Subappalto: qual è la base di calcolo per il calcolo del limite 30%?

Subappalto: qual è la base di calcolo per il calcolo del limite 30%? Il valore contrattuale o il valore a base di gara?

La ricorrente contesta che la stazione appaltante, nel rilevare il superamento della soglia del 30 % prevista per il subappalto dall’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe erroneamente riferito tale limite all’importo dei lavori posto a base di gara anziché al valore del contratto come risultante dall’aggiudicazione.

La disposizione di cui al richiamato art. 105, comma 2, recita: “l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori”, deve essere interpretata nel senso che “la valutazione circa il superamento o meno di siffatta quota, possa essere espletata solo ed esclusivamente successivamente all’aggiudicazione ovvero nella fase di avvio dei lavori, in quanto occorre conoscere l’effettivo importo del contratto”.

Ecco la risposta fornita dal Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 05 gennaio 2018, n. 28:

“Va dato atto, in primo luogo, che la formulazione letterale della norma di cui al richiamato art. 105, comma 2, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, non è univoca; il generico riferimento all’ “importo complessivo del contratto di lavori”, infatti, non consente, ex se, di prendere posizione in un senso o nell’altro.

In chiave sistematica, tuttavia, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di parità di trattamento tra i concorrenti, l’espressione “importo complessivo del contratto di lavori” non può che riferirsi all’importo a base di gara.

Diversamente opinando, infatti, per un verso, si favorirebbero situazioni di incertezza (fino al momento dell’aggiudicazione) circa l’effettivo rispetto del limite in questione da parte dei concorrenti e, per altro verso, si legittimerebbero irragionevoli trattamenti differenziati tra gli operatori economici.

In altri termini, posto che l’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce un limite quantitativo alla possibilità di ricorrere al subappalto di lavori (oltre che di servizi e forniture), tale limite deve essere lo stesso per tutti gli operatori del mercato e deve essere conosciuto da tutti fin dalla fase iniziale della gara“.