Roberto Donati
Nell’accogliere il ricorso il Tar Toscana ribadisce il carattere “partecipato” delle procedure di co-programmazione e co-progettazione di cui all’art. 55 del d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117.
Per cui la co-progettazione senza previa co-programmazione è illegittima perché manca la base partecipata di individuazione dei bisogni.
Questo quanto stabilito da Tar Toscana, Sez. IV, 30/04/2026, n. 840:
2.1. Il primo motivo di ricorso è poi pienamente fondato e deve pertanto essere accolto.
A questo proposito, già la descrizione normativa del processo di “coinvolgimento degli enti del Terzo Settore” recata dall’art. 55 del d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117 (Codice del Terzo settore) reca, al terzo comma, una definizione della co-progettazione (“la co-progettazione è finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione di cui comma 2”) evidentemente subordinata alla preliminare definizione della co-programmazione regolamentata dal precedente secondo comma, in termini di processo finalizzato “all’individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili”.
Il legame evidente tra i due (diversi) livelli di programmazione è poi stato chiaramente evidenziato dalle Linee guida sul rapporto tra Pubbliche Amministrazioni ed enti del Terzo settore approvate con d.m. Lavoro e politiche sociali 31 marzo 2021 n. 72 che hanno chiaramente rilevato, al punto n. 3, come, “da un lato, l’attivazione della co-progettazione dovrebbe essere la conseguenza dell’attivazione della co-programmazione, quale esito “naturale”…(e, come) dall’altro, tale istituto ..(debba essere) riferito a “specifici progetti di servizio o di intervento”.
Al di là del tentativo delle resistenti di enfatizzare la formulazione letterale delle Linee guida in termini compatibili con la propria tesi, risulta pertanto evidente come la sistematica complessiva della previsione sia quella di una programmazione tipicamente “a cascata” che richiede la preventiva individuazione dei bisogni ed interventi da soddisfare attraverso un preliminare procedimento di co-programmazione e, solo successivamente, il ricorso al procedimento di co-progettazione di “specifici progetti di servizio o di intervento”.
Sulla base di tale (chiara) sistematica normativa si è poi formata un’altrettanto chiara e condivisibile giurisprudenza che, sia pure per “completezza d’analisi, ..(ha rilevato) che nella fattispecie – come dedotto dall’appellante – è mancato anche l’inserimento del servizio nell’ambito della programmazione dei servizi da affidare ai soggetti del terzo settore, secondo gli schemi dettati dall’art. 55 del d.lgs. n. 117 del 2017 (Codice del terzo settore), attraverso i quali si individuano motivatamente i servizi sociali o di interesse generale ai sensi dell’art. 5 del Codice e si coinvolgono gli enti del terzo settore, anche al fine degli affidamenti. Nella fattispecie, infatti, né la deliberazione della Giunta Comunale n. 209 del 19 giugno 2019, né le precedenti ivi richiamate (n. 126 del 15 aprile 2019 e n. 138 del 29 aprile 2019), danno atto della co-programmazione (che – secondo l’art, 55, comma 2, cit. – dovrebbe essere «finalizzata all’individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili») e della co-progettazione («finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione di cui comma 2»: art. 55, comma 3, cit.), atti presupposti necessari anche al fine di dare conto delle ragioni per le quali il servizio rientri fra le attività di interesse generale definite dall’art. 5 del Codice del terzo settore (anch’esse, nella specie, del tutto assenti)” (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2021, n. 6232, punti 12 e 12.1 della motivazione, in fattispecie in cui era congiuntamente mancato il ricorso ai due livelli programmatori della co-programmazione e della co-progettazione).
Del resto, si tratta di una conclusione che si pone in perfetta linea con quanto già rilevato da Corte cost. 26 giugno 2020, n. 131 in ordine alla necessità di procedere alla lettura unitaria dei “tre livelli” della co-programmazione, co-progettazione e del partenariato (che può condurre anche a forme di accreditamento) previsti dall’art. 55 del d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117 in termini di mere “fasi di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico” e non nei termini atomistici di istituti destinati alla possibile applicazione separata prospettati dalle difese delle resistenti.
L’evoluzione della giurisprudenza che ha poi trovato decisiva conferma in una successiva decisione del Consiglio di Stato che ha rilevato come, “nell’articolato sistema dell’art. 55 del codice TS, dalla co-programmazione dovrebbero emergere, in primo luogo, i bisogni da soddisfare, i servizi da promuovere e gli interventi da realizzare, oltre alla ricognizione delle risorse disponibili nei diversi settori di cui all’art. 5 del codice TS. La co-progettazione, invece, ha la funzione di attuazione concreta di quanto è stato programmato; e la procedura di evidenza pubblica delineata dal comma 4 dell’art. 55 (già richiamato sopra) è funzionale alla individuazione del soggetto appartenente al Terzo settore con il quale collaborare nella stesura della puntuale progettazione degli interventi previsti nell’atto programmatico, insieme con l’amministrazione procedente. Solo all’esito della fase progettuale dei singoli servizi o interventi si può procedere alla definizione dei contenuti della convenzione per la realizzazione degli interventi progettati” (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2023, n. 5217).
Del tutto irrilevante è poi l’ulteriore giurisprudenza citata dalle resistenti che, in alcuni casi, si riferisce a problematiche diverse da quella dei livelli di programmazione (come quella relativa alla “remuneratività” del servizio), oppure ancora risulta essere fondata sulla non condivisibile considerazione della mancanza di una “rigida gerarchia fra le due attività, il che è del resto coerente con la necessaria flessibilità richiesta al modello gestionale di cui al citato art. 55” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° ottobre 2024, n. 2533, punti 1.7 e 1.8 della motivazione) e che risulta affermata in una fattispecie in cui risultavano già presenti atti di programmazione relativi ai rapporti con le associazioni del Terzo Settore ed in cui non era pertanto sostanzialmente mancato il ricorso alla co-programmazione.
Quanto sopra rilevato in ordine alla sostanziale irrilevanza di T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° ottobre 2024, n. 2533 risulta poi essere confermato dalla recentissima Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2026, n. 3082 che ha confermato la decisione, anche con riferimento alla problematica che ci interessa, sulla base della rilevazione relativa al fatto “che non è evincibile dall’art. 55, commi 2 e 3, una necessaria separazione tra le due fasi; le stesse Linee guida di cui al d.m. 31 marzo 2021, n. 72, pur enucleando una scansione dei sub-procedimenti, incentrano l’attenzione sulla dimensione dell’istruttoria partecipata e condivisa. Un siffatto momento di collaborazione sussidiaria con i soggetti rappresentativi della “società solidale”, per riprendere la locuzione delle Linee guida, con riguardo alla scelta delle modalità di gestione della “Casa di accoglienza Jannacci”, si è avuto, come emerge anche dall’art. 2 dell’avviso di istruttoria, con il “piano di sviluppo del welfare del Comune di Milano”, approvato con deliberazione consiliare n. 99 del 19 dicembre 2022, che ha dato luogo ad una lunga fase di co-programmazione, culminata nell’atto di indirizzo definitorio del modello di gestione, cui ha poi fatto seguito l’approvazione dell’avviso di istruttoria pubblica” (così il punto 3 della motivazione).
Al di là della non condivisibile rilevazione della mancanza di una gerarchia tra i due livelli di programmazione operata da T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° ottobre 2024, n. 2533 (comunque superata dalle precisazioni operate da Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2026, n. 3082), siamo pertanto in presenza di una fattispecie in cui le due fasi di co-programmazione e co-progettazione erano state sostanzialmente fuse, ma in un contesto in cui non era per nulla mancata (come è, al contrario, avvenuto nella fattispecie che ci occupa) la preliminare fase di individuazione, attraverso un’istruttoria partecipata, dei bisogni da soddisfare che è propria della fase della co-programmazione.
Del pari irrilevante risulta poi il riferimento all’art. 11, 1° comma della l.r. 22 luglio 2020 n. 65 (norme di sostegno e promozione degli enti del Terzo settore toscano) operato dalle resistenti; la normativa regionale si limita, infatti, a richiamare sostanzialmente la formulazione della normativa statale, senza che il generico riferimento al fatto che la co-progettazione possa intervenire “anche ad esito delle attività di co-programmazione” possa assumere quel ruolo di “autonomizzazione” dell’istituto dal preliminare istituto della co-programmazione prospettato dalle due resistenti.
Con tutta evidenza, si tratta, infatti (e pur sempre), di una legislazione regionale che deve essere interpretata sulla base di quel principio di armonizzazione con la legislazione statale ben espresso dalla già citata Corte cost. 26 giugno 2020, n. 131 e che porta ad interpretare la previsione in sostanziale linea con la più volte richiamata previsione del Codice del terzo settore.
Nella vicenda che ci occupa, risulta indiscusso tra le parti come il ricorso alla procedura di co-progettazione operato dall’Amministrazione provinciale di ……. a partire dalla deliberazione 30 luglio 2025, n. 45 del Consiglio provinciale non sia stato proceduto da una procedura di co-programmazione di cui all’art. 55, 2° comma del d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117 e si tratta di una mancanza programmatoria che non può certo essere surrogata dal fatto che si trattasse di un servizio già in essere, basato sulle richieste degli Istituti scolastici o già conosciuto dalla ricorrente (che lo svolgeva in precedenza sulla base di affidamenti contrattuali); con tutta evidenza, si tratta, infatti, di attività programmatorie “unilaterali” dell’Amministrazione che non assumono quel carattere “partecipato” e caratterizzato dal “coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore” che costituisce una delle caratteristiche fondamentali della serie procedimentale regolamentata dall’art. 55, 1° comma del d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117.
Non si tratta poi di una mancanza originaria che possa essere ritenuta meramente formale; nella parte in fatto della sentenza è stato, infatti, già rilevato come l’impossibilità di reperire educatori professionali socio-pedagogici forniti dei requisiti richiesti dalla legge sul territorio dell’isola d’Elba abbia importato la necessità di stipulare apposito addendum alla convenzione 10 ottobre 2025, n. cron. 2000 ed ulteriori attività procedimentali che avrebbero potuto forse essere evitate ove il ricorso alla co-progettazione fosse stato preceduto da quella ricognizione partecipata “dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili” che costituisce l’essenza delle procedure di co-programmazione.
Anche sotto il profilo sostanziale, risulta pertanto evidente come il ricorso alla procedura di co-progettazione sia caratterizzato da quel carattere sostanzialmente unilaterale che risulta sostanzialmente incompatibile con il carattere “partecipato” delle procedure di co-programmazione e co-progettazione di cui all’art. 55 del d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117.
