Elvis Cavalleri
La genericità del contratto di avvalimento è emendabile mediante soccorso istruttorio?
Il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 157 richiama i principi consolidati sul tema, e risponde in maniera negativa al quesito qui posto.
“Ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia, tuttavia, quantomeno, agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo dell’atto”, dovendosi pertanto escludere la ricorrenza delle “necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità”, laddove “dal complesso del regolamento pattizio non è possibile ricavare quali fossero mezzi e personale messi a disposizione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2017 n. 1456; Consiglio di Stato, Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985).
Il contratto di avvalimento stipulato da Alfa con Beta non rispecchia i principi ora indicati, perché risulta privo dei requisiti di specificità richiesta dalla disciplina normativa di riferimento.
Invero, l’oggetto dell’avvalimento viene individuato dal contratto, da un lato, prevedendo che “l’Ausiliaria mette a disposizione della Avvalente i requisiti tecnici e professionali richiesti dal bando relativo alla procedura avviata dal Comune”, dall’altro, dichiarando che “le risorse e mezzi messi a disposizione sono rappresentati da: – Know how dell’ausiliaria in merito alla conduzione di impianti crematori…; – Attrezzature utili allo svolgimento del servizio non in possesso del concorrente…; – Unità lavorative adeguatamente formate che dovessero rendersi necessarie per la formazione del personale assunto da Altair Srl in caso di aggiudicazione…”.
La semplice lettura del documento contrattuale rende evidente la genericità delle indicazioni relative alle risorse e ai mezzi concretamente messi a disposizione.
Sul punto è sufficiente considerare che ci si impegna a mettere a disposizione “attrezzature”, di cui non viene indicata la natura, la qualità e la quantità e, nel contempo, si offrono “unità lavorative adeguatamente formate”, senza precisarne il numero, la qualifica, le mansioni e il tipo di formazione di cui dispongono; non solo, tali unità sono asseritamente destinate alla formazione del personale della concorrente, ma non si precisa il contenuto della formazione da svolgere, né la sua consistenza oraria e le modalità di esecuzione della relativa prestazione.
La spiccata genericità del contratto di avvalimento in questione rende il relativo oggetto non solo indeterminato, ma pure indeterminabile, in quanto dal contratto non emergono elementi tali da consentirne la specificazione sulla base del tenore complessivo del documento (cfr. in argomento, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23).
Del resto, la genericità del contratto di avvalimento non è superabile invocando il c.d. soccorso istruttorio.
Invero, tale genericità, rendendo l’oggetto del contratto indeterminato ed indeterminabile, si traduce nella nullità radicale del contratto stesso e non in una mera irregolarità formale o documentale e, del resto, la nullità – operando ovviamente ab origine – comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l’esclusione dalla procedura medesima (cfr. di recente Consiglio di Stato, Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985)”.
