Elvis Cavalleri
Un bando di gara prevedeva che l’aggiudicatario dovesse disporre anche di un centro cottura di emergenza, dotato di specifica certificazione di qualità, destinato anche alla produzione dei pasti durante i lavori di adeguamento funzionale del centro cottura del Committente.
Il Tar Lombardia, Brescia, Sez II, 21 novembre 2017, n. 1364 afferma che le prestazioni di preparazioni pasti avrebbero dovuto essere effettuate dall’impresa ausiliaria, per le motivazioni nel prosieguo evidenziate.
“Dovendo rispettare tale prescrizione, la All foods ha, quindi, fatto ricorso all’avvalimento per avere la materiale disponibilità di un centro di cottura alternativo, disponendo essa della certificazione aziendale, ma non anche della struttura da adibire a tale scopo.
Ciò chiarito, la questione rilevante stabilire (…) se l’aggiudicataria abbia adeguatamente garantito la disponibilità di un centro di cottura, a prescindere dal fatto che si tratti di un requisito di partecipazione o di esecuzione. Infatti, ciò che è certo è che era necessario indicare nel Progetto organizzativo-gestionale la disponibilità di un centro di cottura alternativo e, dunque, il mancato rispetto della condizione non può che comportare l’inaccettibilità dell’offerta, in quanto incompleta, con la conseguenza che la questione non si pone, quindi, in termini di minor punteggio, ma di eventuale incompletezza.
Data tale premessa, la dichiarazione secondo cui la All Foods effettuerà l’attività in proprio e, conseguentemente, la produzione della certificazione di qualità appartenente alla stessa ditta, sono, dunque, conformi alla lex specialis, ma solo a condizione che dalla generica espressione usata nel contratto, riferita alle “risorse necessarie”, possa desumersi che l’avvalimento abbia riguardato solo la messa a disposizione del centro di cottura.
Due sono, infatti, i profili problematici:
a) poiché nella propria dichiarazione l’aggiudicataria ha attestato che avrebbe provveduto a erogare i pasti in proprio, utilizzando il centro di cottura dell’impresa ausiliaria messo a disposizione con l’avvalimento, ci si deve chiedere se ciò sia plausibile;
b) se, invece, l’avvalimento dovesse portare all’esecuzione della prestazione da parte della ausiliaria, certificazione e idoneità del centro di cottura dovrebbero essere dimostrati dall’ausiliaria: diversamente perderebbe di significato la previsione della lex specialis che impone che il Sistema di gestione per la sicurezza alimentare sia progettato, mantenuto e certificato dalla concorrente.
In tal caso, però, risulterebbe violata la prescrizione che impone che la prestazione sia eseguita in proprio dalla concorrente.
Alla luce di tutto ciò, convincente, ai fini che qui interessano, risulta essere la tesi di parte ricorrente, secondo cui non sarebbe credibile la difesa di All Foods, laddove vorrebbe far credere che il proprio personale prenderà possesso del centro di cottura della terza impresa ausiliaria ed eseguirà in proprio la prestazione. Essa merita di essere condivisa, in quanto appare del tutto ragionevole ritenere che due imprese non possono coesistere in seno ad un unico centro di cottura. In specie laddove, come nel caso di specie, quello messo a disposizione sia il centro di cottura in cui l’ausiliaria svolge in via principale la propria attività.
In ogni caso, come chiarito nella sentenza del TAR Lazio, 2021/2017 (2120/2017 n.d.r.), proprio con riferimento a un avvalimento avente a oggetto la disponibilità di un centro cottura, “l’effettuazione di tutte le attività connesse al requisito oggetto di avvalimento deve infatti competere esclusivamente alla ditta ausiliaria, con il proprio personale e i propri mezzi”. Ciò in linea con lo stesso art. 89 del d. lgs. 50/2016 richiamato nel disciplinare di gara, il quale impone che l’ausiliaria si assuma l’obbligo dell’esecuzione in proprio della prestazione oggetto dell’avvalimento.
Nel caso di specie, invece, è la stessa controinteressata a dichiarare, nelle proprie difese, che la prestazione non sarà eseguita dalla ausiliaria (tale coincidenza sarebbe richiesta nel solo caso in cui oggetto di avvalimento fosse un requisito di partecipazione e non, come nel caso di specie, la messa a disposizione del bene fisico), ma da personale della All Foods, a mezzo delle certificazioni in sua disponibilità.
Ne deriva l’inidoneità del contratto di avvalimento e la mancanza della disponibilità del requisito essenziale e cioè la possibilità di utilizzare un centro di cottura alternativo sino a che sarà ultimato quello che sarà messo a disposizione dalla stazione appaltante”.
La sentenza è scricchiolante…il comma nono si riferisce ai contenuti del contratto di avvalimento, e non già alle prestazioni previste dal capitolato. Ed il comma ottavo infatti dice ben altro, dicendo per l’appunto che il contratto è eseguito direttamente dall’impresa ausiliata, mentre l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.
Ed è evidente che obbligando la legge di gara all’esecuzione in proprio delle prestazioni in capo al concorrente, e vietando altresì il subappalto della prestazione principale, il requisito prestato fosse solo il centro di cottura, e non già il personale impiegato per la produzione dei pasti, come del resto era evincibile dal contenuto del contratto di avvalimento stesso.
Di talchè l’interpretazione del Tar Bresciano nel caso di specie vieta di fatto l’avvalimento (centro cottura + certificazione di qualità) in contrasto con i pacifici principi eurocomunitari consolidatisi sul tema.
La prossima volta al concorrente converrà avvalersi della sola certificazione di qualità che il bando richiedeva esplicitamente come riferita al centro cottura, trovando altra formula contrattuale per la disponibilità del centro di cottura stesso, arrivando alla medesima logica configurazione organizzativa in tal veste qui illogicamente censurata.
