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Procedura negoziata e criteri di scelta degli invitati – scegliere a caso non è cosa buona

Consiglio di Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 518

Procedura negoziata e criteri di scelta degli invitati – scegliere a caso non è cosa buona

Parte ricorrente lamentava la violazione dell’art. 36, cit., e delle Linee Guida ANAC n. 4, in quanto la SA aveva omesso di pubblicare l’avviso per individuare i cinque soggetti da consultare nella procedura negoziata, non sussistendo neppure i presupposti per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63, del d.lgs. 50/2016.

Il TAR Friuli VG, (n. 252/2018) accolse il ricorso, annullando gli atti di gara.

L’appellante ripropone dapprima l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse, in quanto non stata superata la c.d. prova di resistenza, non avendo il ricorrente dimostrato che, qualora fosse stato invitato a presentare domanda, sarebbe potuto risultare vincitore, e, prima ancora, di essere in possesso dei requisiti di partecipazione. Sottolinea anche che chi non partecipa alla gara non può censurarne l’esito, tranne che contesti in radice l’indizione della gara, o che la gara sia mancata ovvero impugni direttamente le clausole immediatamente escludenti.

Sostiene poi di aver svolto le indagini di mercato richieste dalle Linee Guida ANAC mediante l’esame degli atti di analoga procedura effettuata dalla AS di Bolzano e facendo riferimento a ditte esperte nel settore.

Ecco come la pensa il Consiglio di Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 518

“Il Collegio osserva anzitutto che la legittimazione non può essere negata a chi, pur non avendo presentato domanda e addirittura non essendo stato invitato, lamenta che sia stata omessa la pubblicità necessaria ad individuare gli operatori da invitare e, prima ancora, a permettere agli interessati di manifestare il proprio interesse.

In sostanza, l’ipotesi verificatasi equivale a quella in cui venga contestata la mancanza di una gara viceversa doverosa per legge.

Nel merito del vizio ravvisato dal TAR, le premesse normative non sembrano discutibili.

L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 consente la procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore ad euro 40.000,00 e inferiore a 150.000,00, “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (…) L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;”.

Riguardo allo svolgimento di detta consultazione degli operatori economici, le Linee Guida ANAC n. 4/2018, precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).

Ed è indiscutibile che la stazione appaltante non abbia dimostrato di aver pubblicato l’avviso predetto, ovvero effettuato forme di pubblicità funzionalmente analoghe.

Come siano stati individuati costoro non emerge con chiarezza dagli atti; tuttavia, sembra non contestato che non tutti gli operatori invitati avessero presentato offerte nella gara dell’Azienda sanitaria di Bolzano.

Quel che è certo è che la novità della normativa da applicare e la correlata esiguità degli operatori specializzati presenti sul mercato, non costituiscono esimenti, rispetto all’onere di previa pubblicità dell’avviso finalizzato all’individuazione dei concorrenti.

Il riferimento ad una gara espletata da diversa Azienda non può ritenersi sufficiente a soddisfare detto onere, poiché le finalità di trasparenza e di garanzia della partecipazione più adeguata in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento, ad esso sottese, non possono prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all’incarico da svolgere (senza contare la non piena corrispondenza tra i soggetti partecipanti alle due procedure).

In conclusione, l’appello è infondato e deve pertanto essere respinto”.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it