Roberto Donati
La Legge 10 agosto 2023, n. 103 Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 giugno 2023, n. 69, recante disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi derivanti da atti dell’Unione europea e da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato italiano, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n.186 del 10-08-2023, ha apportato una nuova modifica al comma 3 articolo 48 del D.l. 77/2021, che si riporta in nota nel testo antecedente la variazione[1].
L’articolo 24 ter della Legge 10 agosto 2023 n. 103 prevede infatti:
All’articolo 48 del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, il comma 3 e’ sostituito dal seguente:
“3. Per la realizzazione degli investimenti di cui al comma 1 le stazioni appaltanti possono altresi’ ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125 del medesimo decreto legislativo, per i settori speciali, qualora sussistano i relativi presupposti. Trova applicazione l’articolo 226, comma 5, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36. Al solo scopo di assicurare la trasparenza, le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui al presente comma mediante i rispettivi siti internet istituzionali. Ferma restando la possibilita’, per gli operatori economici, di manifestare interesse a essere invitati alla procedura, la pubblicazione di cui al periodo precedente non costituisce ricorso a invito, avviso o bando di gara a seguito del quale qualsiasi operatore economico puo’ presentare un’offerta”».
Dal confronto tra il vecchio ed il nuovo comma 3 è possibile rilevare come la procedura negoziata sia stata ricondotta, secondo me correttamente, a tutte le fattispecie previste dall’articolo 63 del d.lgs 50/2016, rispetto ad un perimetro di applicazione che sembrava più “ristretto” (limitandosi a ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante). Con la nuova previsione, tanto per dirne una, sarà possibile procedere con procedura negoziata a seguito di procedura aperta o ristretta andata deserta, senza dover attestare le ragioni “di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante”.
Tutto bene? Non proprio, almeno secondo il mio modestissimo parere (che evidentemente, lo sottolineo, lascia il tempo che trova).
L’inciso “Trova applicazione l’articolo 226, comma 5[2], del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” conferma (almeno per me) l’incertezza che grava sulle norme da applicare agli appalti PNRR. Per cui, dopo che la Circolare MIT del 12 luglio aveva provato a fugare i dubbi, il nuovo comma 3 dell’articolo 48 del D. l. 77/2021, con il richiamo all’articolo 226 comma 5 del “nuovo” codice, mi pare riporti la discussione al punto di partenza.
Perché l’articolo 226 comma 5 prevede che ogni richiamo alle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al d.lgs. 50/2016 o ogni richiamo al “Codice dei contratti pubblici vigente”, allorquando sia in vigore il d. lgs 36/2023, debba intendersi riferito alle corrispondenti disposizioni del nuovo Codice o, in mancanza, ai principi desumibili dallo stesso.
E dunque, sulla base della stretta lettura del nuovo comma 3 dell’articolo 48, viene da chiedersi se, pur facendosi riferimento agli articoli 63 e 125 del D.Lgs 50/2016, in realtà debbano essere applicati gli articoli 76 e 158 del d.lgs 36/2023.
Articoli questi ultimi che richiedono un supplemento di motivazione ed una riduzione del numero minimo di imprese da invitare alla procedura (tre invece di cinque), e che non prevedono il riferimento al principio di rotazione, presente invece nell’art. 63 d.lgs. 50/2016.
Ripeto, queste sono soltanto modeste riflessioni “a caldo”, ma è certo che su una partita come quella del PNRR di incertezze e dubbi non dovrebbero essercene.
Per cui è da auspicare che sia fatta al più presto chiarezza. Speriamo.
Siena, 12 agosto 2023
Roberto Donati
[1] Art. 48 comma 3. Le stazioni appaltanti possono altresì ricorrere alla procedura di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l’applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea. Al solo scopo di assicurare la trasparenza, le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui al presente comma mediante i rispettivi siti internet istituzionali. Ferma restando la possibilità, per gli operatori economici, di manifestare interesse a essere invitati alla procedura, la pubblicazione di cui al periodo precedente non costituisce ricorso a invito, avviso o bando di gara a seguito del quale qualsiasi operatore economico può presentare un’offerta.
[2] Art. 226 c.5. Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso.
