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Procedura negoziata art.63 comma 2 lettera c). Va comunque attivata la selezione di operatori prevista al comma 6 dell’articolo 63.

Consiglio di Stato, Sez. V, 22/11/2021, n.7827

Nel respingere l’appello il Consiglio di Stato afferma la necessità del rispetto delle modalità di scelta del contraente di cui al sesto comma dell’art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016 anche in caso di procedura negoziata d’urgenza ai sensi del comma 2 lettera c).

La stazione appaltante  sottolinea che l’affidamento-ponte è stato disposto in forza di procedura a sé stante, con scambio di proposta e accettazione tra l’operatore e l’amministrazione. Secondo il Comune, la natura indispensabile ed urgente dei servizi e l’inammissibilità di una loro interruzione avrebbero reso impossibile l’esperimento di consultazioni o indagini di mercato e quindi l’applicazione delle modalità di cui al comma 6 dell’art. 63 del d.lgs. n.50 del 2016 (Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione)

Consiglio di Stato, Sez. V, 22/11/2021, n.7827 respinge il motivo ( e l’appello):

4.2. Il motivo va respinto, pur se con le precisazioni di cui appresso.

Va premesso che, in astratto, può non essere manifestamente irragionevole la scelta di stipulare il contratto-ponte, in via temporanea e per il tempo strettamente necessario all’espletamento di una nuova gara, con l’aggiudicatario autorizzato all’avvio dell’esecuzione in via d’urgenza, quando questa sia l’unica o la più conveniente possibilità per assicurare la continuità di un servizio indispensabile.

……………

4.2.1. Orbene, proprio tali esigenze e la ragionevole previsione di tempi più lunghi avrebbero dovuto indurre il Comune di …….. a procedere conformemente all’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Si tratta di disposizione cruciale per assicurare il confronto concorrenziale minimo esigibile in ragione dell’eccezionalità della procedura, come richiesto dalla direttiva europea.

L’unico limite posto esplicitamente dall’art. 63, comma 6, è individuato nella insussistenza di almeno cinque operatori economici “idonei”, da consultare “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”.

Lo stesso Comune di …….. riconosce che tale situazione di esonero dalla consultazione concorrenziale non ricorreva nel caso di specie e, a riprova di ciò, va sottolineato che risulta dagli atti che alla gara precedentemente annullata erano stati ammessi a partecipare dieci operatori economici.

4.2.2. Assume invece l’appellante che l’esperimento di consultazioni o indagini di mercato e l’applicazione delle modalità di cui all’art. 63, comma 6, sarebbero state rese impossibili dalla natura indispensabile ed urgente dei servizi in questione e dall’inammissibilità di una loro interruzione.

L’argomento difensivo prova troppo, considerato che si tratta di difficoltà ordinariamente poste dalle procedure di affiancamento e di “cambio appalto” ogniqualvolta si sostituisca il gestore in atto dei servizi. Il periodo di sei mesi, prorogabile di altri tre, è sufficientemente lungo per affrontare siffatte difficoltà, sol che si consideri che non sarebbe stata necessaria alcuna spendita di tempo per “consultazioni o indagini di mercato” se il Comune avesse individuato gli operatori economici da consultare tra coloro che avevano partecipato alla gara annullata, in numero addirittura eccedente il minimo di cinque indicato dalla disposizione del Codice dei contratti pubblici.

4.3. Va perciò confermata la sentenza gravata laddove ha ritenuto illegittimo l’operato dell’amministrazione comunale per non avere contattato altri operatori ai fini indicati, né documentato “l’impossibilità di individuare sul mercato dei soggetti in grado di offrire il servizio, che si connota, comunque, per avere ad oggetto prestazioni standardizzate e sostanzialmente routinarie” (dato, quest’ultimo, nemmeno specificamente censurato dall’appellante).

Trattasi, all’evidenza, di condotta in violazione dell’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 che comporta la conferma dell’illegittimità dell’affidamento disposto in favore di …….. con la determinazione dirigenziale impugnata, per mancato rispetto del principio di concorrenza non superato dalla circostanza (su cui insiste l’avvocatura civica), attinente invece alla trasparenza, che il Comune di ……… abbia instaurato un’autonoma procedura per l’affidamento-ponte.

4.4. Il secondo motivo di appello va quindi respinto.


Mi inserisco nell’articolo del Collega Roberto Donati solo per evidenziare il grossolano errore contenuto in un’affermazione della pronuncia esaminata:

“proprio tali esigenze e la ragionevole previsione di tempi più lunghi avrebbero dovuto indurre il Comune a procedere conformemente all’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Si tratta di disposizione cruciale per assicurare il confronto concorrenziale minimo esigibile in ragione dell’eccezionalità della procedura, come richiesto dalla direttiva europea”.

Non è affatto vero che il confronto competitivo è richiesto dalla direttiva europea, anzi: è vero l’esatto opposto, come già evidenziato in questo mio precedente articolo al quale rimando.

 

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).