Elvis Cavalleri
L’omessa indicazione degli oneri per sicurezza e manodopera determina l’esclusione dalla procedura, o è invece possibile ricorrere al soccorso istruttorio?
Giusto un paio di giorni fa sostenevamo qui che fosse più facile vincere al casinò che non adottare un provvedimento corretto su un tema così controverso.
Oggi, infatti, il Tar Puglia, Lecce, sez. II, 18 maggio 2018, n. 836 dice l’esatto opposto di quanto sostenuto nella pronuncia riportata in quell’articolo.
Il Tar pugliese aderisce all’orientamento che non ammette il soccorso istruttorio, per le seguenti motivazioni.
“a) le ditte partecipanti alla gara sono onerate di specificare nell’offerta i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali in materia di sicurezza sul lavoro, pur in assenza di una specifica previsione nella relativa lex specialis;
b) in rapporto a tali costi e oneri non può operare il soccorso istruttorio;
c) alla mancata indicazione dei costi e degli oneri consegue l’esclusione della ditta concorrente dalla gara.
7.1 Osservato, in particolare, che:
– rispetto al punto sub a), è sufficiente richiamare per la sua portata del tutto univoca il dato normativo, il quale supera ogni precedente incertezza, dovendo solo precisarsi che, trattandosi di un obbligo dal legislatore inderogabilmente posto a carico dei partecipanti alla gara, resta privo di significato che la relativa lex specialisnon disponga espressamente al riguardo, operando piuttosto il meccanismo dell’eterointegrazione della stessa ex art. 1339 c.c., nei termini indicati nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 27 luglio 2016.
– rispetto al punto sub b), la delineata univoca portata dell’art. 95, comma 10, unita alla previsione dell’art. 83, comma 9, D.lgs. n. 50/2016, precludono la possibilità del soccorso istruttorio, venendo in rilievo mancanze, incompletezze e/o irregolarità certamente incidenti su elementi essenziali dell’offerta economica, rappresentati nello specifico dagli importi destinati dalla singola impresa alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza sul lavoro ed al soddisfacimento del diritto all’equa retribuzione costituzionalmente garantito; elementi, come tali, significativi anche rispetto al profilo della par condicio tra i concorrenti, cui altrimenti potrebbe consentirsi di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica attraverso la rimodulazione delle altre voci di costo, allo scopo di rendere congruo l’importo del costo del lavoro successivamente dichiarato [in tal senso: T.a.r. Sicilia Catania, III, 9 marzo 2018, n. 505; T.a.r. Lazio Latina, 23 febbraio 2018, n. 86; T.a.r. Calabria Catanzaro, 6 febbraio 2018, n. 332; cfr. anche Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 815, secondo cui: <<il nuovo Codice non ammette… che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso -e in modo espresso- l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio -istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali- possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica>>].
– rispetto al punto sub c), vale -tuttora, stante la sovrapponibilità sul punto dell’art. 83 D.lgs. n. 50/2016 rispetto all’art 46 D.lgs. n. 163/2006- il principio per cui l’esclusione dalla gara va disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano ‘adempimenti doverosi’ o introducano, comunque, ‘norme di divieto’, pur senza prevedere espressamente la sanzione dell’esclusione (così, da ultimo, il T.a.r. Calabria Catanzaro nella citata sentenza n. 332 del 2018: <<l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, […] rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”>>)”.
