Elvis Cavalleri
E se la richiesta della Stazione Appaltante finisce nello spam?
La ricorrente dichiara di non aver ricevuto la richiesta di giustificazioni inviata dalla stazione appaltante a mezzo pec, in quanto identificata dal proprio sistema informatico come spam, collocata direttamente nella casella di “posta indesiderata” e non letta, e lamenta la violazione dell’art. 97, commi 4 e 5, del d.lgs. 50/2016, dell’art. 8 del disciplinare di gara, del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio di ragionevolezza.
Ecco il ragionamento del Tar Lazio, Roma, sez. I-quater, 18 maggio 2018, n. 5534:
“la causa di mancata ricezione addotta dal ricorrente (identificazione da parte del sistema informatico della richiesta della SA come “spam” e collocazione della stessa nella casella di “posta indesiderata”, con conseguente mancata lettura da parte del destinatario) è stata meramente affermata, restando, pertanto, del tutto indimostrata, e non si appalesa, in ogni caso, rilevante.
Infatti, l’omesso completo controllo della posta elettronica certificata, soprattutto laddove, come nel caso di specie, l’operatore risulti consapevole dell’imminenza della ricezione di comunicazioni relative a procedimenti amministrativi di suo interesse già in avanzato corso di svolgimento, vieppiù integranti per l’Amministrazione attività meramente esecutiva di stringenti e note previsioni di legge, non si manifesta quale condotta meritevole di tutela giuridica.
Può aggiungersi che, in materia di notificazioni civili, recente giurisprudenza ha affermato che non è immune da censure il comportamento di chi non controlli il contenuto delle e-mail pervenute nella casella della posta elettronica, sia pure archiviate fra quelle considerate dal proprio programma gestionale come “posta indesiderata”, essendo norma di prudenza eseguire anche tale tipo di verifica, come è regola di una diligente prassi aziendale. (Cass., VI, 7 luglio 2016, n. 13917).
3.2. Quanto, invece, all’ulteriore linea difensiva dispiegata nel motivo, in ordine alla estraneità all’ordinamento vigente della previsione di una sanzione espulsiva per la mancata produzione nel termine perentorio delle giustificazioni di cui trattasi, deve rilevarsi che è vero che la tardività o la mancata presentazione delle giustificazioni non costituisce, ex se, causa di esclusione del concorrente dalla gara, atteso che l’art. 97 del d.lgs. 50/2016 attribuisce alla stazione appaltante il potere di fissare un termine per presentare le giustificazioni ma non lo definisce perentorio, né indica la sua violazione quale causa di esclusione dalla gara.
Ma è altresì vero che il dato sostanziale di rilievo nel subprocedimento de quo è l’anomalia o meno dell’offerta (C. Stato, V, 11 giugno 2014, n. 2982; IV, 30 maggio 2013, n. 2956; V, 18 febbraio 2013, n. 973; III, 14 dicembre 2012, n. 6442; V, 15 aprile 2013, n. 2063).
Di talchè, laddove il concorrente non rispetti il termine per il deposito delle giustificazioni e la Commissione di gara si sia, nel frattempo, riunita – come nel caso di specie – è legittima la decisione assunta da quest’ultima a prescindere dalle giustificazioni, purché sia, comunque, basata su una valutazione sostanziale dell’offerta in base a quanto già in atti (Tar Sardegna, Cagliari, I, sentenza semplificata 26 giugno 2017, n. 431; Tar Puglia, Bari, I, 6 agosto 2015, n. 1213; C. Stato, V, 22 dicembre 2014, n. 6231)”.
