Elvis Cavalleri
Omessa indicazione costi sicurezza e manodopera: partita chiusa.
Secondo il Tar Sicilia, Catania, sez. III, 09 marzo 2018, n. 505 l’esclusione è sempre legittima, anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c.
“La lettera di invito alla procedura di gara ha indicato in maniera inequivoca il contenuto necessario dell’offerta economica, specificando ai punti 3.a) e 3.b) che l’offerta doveva contenere l’ “indicazione, oltre che degli oneri per ridurre i rischi interferenziali ( predeterminati dalla Stazione Appaltante), dei costi della manodopera e dei costi aziendali della sicurezza di cui all’art. 95 comma 10 del D.lgs. n. 50/2016”.
Ne discende che, nonostante le lacune del modello “allegato A” sul quale compilare l’offerta economica, l’obbligo dei concorrenti di indicare le informazioni relative ai costi aziendali della sicurezza e a quelli della manodopera era sancito da un’apposita norma di lex specialis, oltretutto dotata anche di una particolare evidenza grafica.
Con la conseguenza, in primo luogo, che in presenza di una clausola espressa della lettera di invito che imponeva l’indicazione separata dei costi della manodopera e dei costi aziendali della sicurezza di cui all’art. 95 comma 10 del D.lgs. n. 50/2016, nessuna rilevanza può assumere la circostanza che il modello su cui compilare l’offerta economica non recasse tale specifica indicazione.
Deve, inoltre, rilevarsi che la disposizione di cui all’art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016, che prevede espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, costituisce norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ( TAR Catanzaro, n. 337/2018).
Ne consegue che l’errore in cui il consorzio ricorrente è incorso, rendendosi inosservante al proprio obbligo d’indicare i costi di manodopera e di sicurezza non può essere giudicato scusabile alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica, atteso che l’art. 95 co. 10 individua destinatario (l’operatore), contenuto specifico dell’obbligo imposto (indicazione dei propri costi aziendali e della manodopera) e modalità (l’indicazione deve essere inserita nell’offerta economica).
Deve, pertanto, escludersi che ricorra nel caso di specie un affidamento incolpevole e deve altresì escludersi che possa trovare applicazione l’istituto del “soccorso istruttorio”, tenuto conto che i dati omessi costituiscono requisiti essenziali dell’offerta economica, per i quali il soccorso istruttorio è espressamente escluso dall’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti.
Né la prospettazione di parte ricorrente può essere seguita allorché ella sostiene, richiamandosi ad Adunanza Plenaria n. 19/2016, che ai fini della legittimità della posizione di un’offerente basti l’assenza di contestazioni sul punto che la sua offerta sia sostanzialmente rispettosa dei costi minimi di sicurezza aziendale.
La condivisibile impostazione della pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, richiamata dal consorzio ricorrente, è chiara, infatti, nell’assegnare rilievo alla detta circostanza solo in presenza della condizione, in questo caso non ricorrente, che l’obbligo d’indicare i costi di sicurezza aziendale sia stato taciuto dalla legge di gara.
Nel contesto del quadro regolatorio vigente, pertanto, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza e i costi della manodopera nell’ambito dell’offerta economica costituisce un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia UE, Sezione Sesta, 2 giugno 2016 in causa C-27/15)”.
Cfr. le due sentenze del Consiglio di Stato che hanno chiuso la vexata quaestio.
