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Avvalimento centro cottura e limiti al subappalto

Tar Piemonte, Torino, sez. I, 18 marzo 2019, n. 291

E’ ammesso l’avvalimento del centro cottura? anche se questo è qualificato come requisito di esecuzione e non di partecipazione? Vige il limite percentuale del 30% in relazione alle prestazioni eseguite direttamente dall’ausiliaria?

La risposta alle complesse domande viene dall’odierna Tar Piemonte, Torino, sez. I, 18 marzo 2019, n. 291.

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Si anticipa che, con riferimento ai primi due quesiti, la risposta è affermativa, mentre con riferimento al terzo, la risposta è negativa. Si rammenta, con riferimento a quest’ultimo, che l’art. 89, comma 9, prevede che il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. Da qui il dubbio sul rapporto tra detta norma e l’art. 105 che disciplina il subappalto.

“Va premesso al riguardo che l’avvalimento è un istituto di matrice eurounitaria, la cui evoluzione è stata influenzata della giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha mostrato un accentuato favor verso l’istituto ed è stata invece propensa a limitare le disposizioni nazionali che ne ostacolano l’utilizzabilità. (cfr.  sentenza del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12 – SWM Costruzioni -, e la sentenza del 7 aprile 2016 in causa C-324/14 – Partner Apelski Dariusz – Pres. Est. Tizzano).

Di conseguenza, come sancito anche dal Consiglio di Stato (Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23) proprio in tema di avvalimento, “trattandosi di obiettivi generali dell’ordinamento Eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice UE), grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice Eurounitaria)”.

Da quanto sopra, consegue l’inammissibilità dell’interpretazione dell’art. 89 co. 8 d.lgs. n. 50/2016, poiché si risolverebbe nell’estendere in via interpretativa all’avvalimento operativo un limite invece espressamente posto solo per il subappalto dall’art. 105.

Piuttosto, la disposizione di cui al co. 8 dell’art. 89 va interpretata tenendo presente che le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria (organizzazione messa a disposizione tramite il contratto di avvalimento), rientrano nella sfera del rischio economico-imprenditoriale dell’impresa concorrente alla gara. L’impresa ausiliata resta dunque la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria (co. 5). Per tale ragione, infatti, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente e alla stessa è rilasciato il certificato di esecuzione (co. 8).

È questo il significato della previsione dell’art. 89, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2006, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell’ultimo inciso dello stesso comma: a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la stazione appaltante, dall’altro (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).

Subappalto e avvalimento operativo non sono dunque sovrapponibili: come già osservato da questo Tribunale (cfr T.A.R. Piemonte, Sez. I, 11 maggio 2018, n.578), “il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi la esecuzione di una parte dell’appalto e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto: è ben vero che esso può essere funzionale anche alla dimostrazione dei requisiti e che in tal senso l’avvalimento può avvenire anche mediante ricorso al subappalto; ma non si può sottacere che la sua causa è, in origine, quella di realizzare una parziale cessione del contratto d’appalto. Nella materia degli appalti pubblici la disciplina del subappalto differisce significativamente da quella dell’avvalimento o del raggruppamento di imprese, in quanto non comporta assunzione diretta di responsabilità del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante, a conferma del fatto che esso realizza piuttosto una modalità di organizzazione interna del lavoro, che normalmente ha anche un determinato vantaggio per l’appaltatore”.

Inoltre, l’avvalimento implica che il concorrente che abbia dichiarato di volersi avvalere delle risorse di un’impresa ausiliaria, debba avere immediata disponibilità delle medesime, nel senso che deve poterle usare per eseguire il contratto senza l’intermediazione della suddetta impresa. Ciò non avviene, invece, per l’ipotesi di subappalto, in cui parte della commessa viene eseguita direttamente dall’impresa subappaltatrice.

Dalle enunciate significative differenze tra i due istituti, discende conclusivamente l’impossibilità di estendere in via analogica all’avvalimento (ancorché operativo) il limite del 30% di attività delegabili, dettato espressamente per il subappalto dall’art. 105 d.lgs. n. 50/2016. Ne consegue anche che non deve essere verificato, nel caso di specie, in che misura percentuale si ponga, rispetto all’attività complessiva dell’appalto, quella svolta dall’ausiliaria.

A fronte di ciò, non è ragionevolmente sostenibile che la cottura dei pasti (oggetto di contratto di avvalimento) esaurisca l’intero oggetto dell’appalto, sì da ritenere che l’operazione di avvalimento realizzi invece una cessione integrale del contratto”.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it