Subappalto e sub-contratti

Un offerente viene escluso da una procedura di gara per non aver manifestato la volontà di subappaltare un parte (meramente accessoria) di servizio, ovvero l’effettuazione di analisi dei campioni micro-batteriologici, che non poteva svolgere direttamente perché sprovvista di un “laboratorio avente il sistema di qualità certificato ISO 9001″ come espressamente previsto dal bando (dice la sentenza, ma ciò non è vero come si dirà in seguito).

Il Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 26 ottobre 2017, n. 1655, rigetta il ricorso con le seguenti motivazioni:

• “nel caso in cui il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante deve disporre l’esclusione dalla gara in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe né eseguire direttamente le lavorazioni né essere autorizzato a subappaltarle”

Peccato che il presunto requisito non fosse menzionato dal bando di gara, ma solo dal capitolato tecnico, sicché è agevole ridimensionare il requisito a mera condizione di esecuzione. Come è noto in sede di gara il subappalto assume rilievo se utilizzato per sopperire alla mancanza dei requisiti di qualificazione del concorrente (sul punto, cfr. Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224, sez. V n. 2223/2015 en. 02907/2016), fattispecie che non ricorreva dunque nel caso di specie.

• “non avendo la Technodal disponibilità di tale, “qualificato” laboratorio essa doveva necessariamente demandare a terzi quest’attività e per poterlo fare, in assenza di una puntuale ed espressa considerazione della stessa come priva di rilievo esterno, era tenuta a precisarlo nell’apposita dichiarazione di subappalto”

Non vi è nessuna norma che obblighi a dichiarare già in sede di offerta la volontà di affidare sub-contratti. Infatti il valore dei campioni controversi è infinitesimale, poche migliaia di euro, rispetto al valore stimato dell’appalto pari a circa 5 milioni.

• “neppure rileva il mancato superamento della quota del 30% dell’importo complessivo del contratto, trattandosi della soglia massima fissata in materia dall’art. 105 citato, né appare significativo il riferimento al costo per tale attività quale inferiore alla soglia del 2%, atteso che soltanto per gli appalti di lavori questa percentuale ha carattere di limite minimo per l’applicazione della disciplina sul subappalto”

E saremmo proprio curiosi di sapere da dove è derivata questa interpretazione che vede una disciplina diversificata tra lavori e servizi, posto che l’art. 105 del codice si riferisce indistintamente ad entrambi.

Vedremo se la sentenza verrà appellata…stay tuned

Update: purtroppo non è stata appellata…