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In un giorno due Tar moderati sul principio di rotazione (con frecciatine all’ANAC)

Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 09 febbraio 2018, n. 145 e Tar Veneto, Venezia, sez. I, 9 febbraio 2018, n. 146

Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 09 febbraio 2018, n. 145

se è pur vero che l’art. 36, comma 2, lettera b), del codice, prevede il rispetto, fra gli altri criteri, di un criterio “di rotazione degli inviti”, parimenti non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile.

In tal senso, si vedano TAR Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza, e TAR Veneto, sez. I, 26.5.2017, n. 515, secondo cui: <<…per unanime giurisprudenza proseguita anche sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119). Pertanto, “ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)>>.

Con riguardo poi all’art. 4.2.2 delle Linee Guida di ANAC, si rileva che si tratta di un atto avente natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20.12.2017 una modifica a tale norma, attualmente in attesa di approvazione definitiva”.

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 9 febbraio 2018, n. 146

“Considerato, in particolare, che la decisione ora richiamata ha evidenziato come, per giurisprudenza unanime proseguita anche sotto il vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (qual è quella oggetto del ricorso della GSA), pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti. Infatti, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (C.d.S., Sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 6906; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 11 marzo 2016, n. 3119);

Considerato, perciò, che secondo la più recente giurisprudenza, ove il procedimento di individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare – sempre e comunque – l’aggiudicazione all’affidatario uscente del servizio: se, infatti, questa fosse stata la volontà del Legislatore, il divieto sarebbe stato espresso in tal senso in modo assoluto” (T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 27 ottobre 2016 n. 4981)”.

Com’è noto ci sono tuttavia orientamenti ben diversi e più rigidi (cfr. ad es. questo articolo).

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it