Elvis Cavalleri
Il Tar Toscana, Firenze, Sez. I, 02 gennaio 2018, n. 17 cambia rotta rispetto all’orientamento delineato dai “cugini” della seconda sezione in relazione alla portata del principio di rotazione degli inviti, secondo il quale “Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo” (Cfr. Tar Toscana, II, 12.06.2017 n. 816 e 22.12.2017 n. 1665).
CASO
Concessione di servizi sotto-soglia per la quale è stata esperita indagine di mercato per la selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata.
Arrivano otto candidature e la stazione appaltante procede all’invito di tutti i candidati.
Presentano offerta solo 2 operatori economici, uno dei quali è il cd. “gestore uscente”.
La ricorrente, ritenendo violato il principio di rotazione sancito dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, ha presentato ricorso.
DECISIONE
In assenza di motivazione l’invito è illegittimo, e l’effettuata indagine di mercato non costituisce ragione sufficiente per derogare al principio della “rotazione”; ciò anche se il numero di soggetti effettivamente invitati era inferiore rispetto a quello massimo previsto dall’indagine di mercato, qui consultabile. Noi stiamo con i cugini della seconda sezione…
“L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti; tale principio è ribadito dall’art. 36, comma 2 lett. b, del medesimo decreto legislativo, richiamato nell’avviso esplorativo della stazione appaltante e nella determina di indizione della procedura negoziata.
Inoltre l’art. 164, 2° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454).
Il Collegio osserva altresì che la fattispecie in esame, rientrando nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, 2° comma lett. b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.
Nello stesso senso si è recentemente posto il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; sez. V, 13.12.2017, n. 5854), secondo cui “Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”.
Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui “al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, ed ha esteso tali considerazioni alle concessioni di servizi, giacché “l’art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36)”.
La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta.
Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.
Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponeva a carico del Comune la seguente alternativa: o non invitare il gestore uscente o, quanto meno, motivare puntualmente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall’invito.
Al contrario, nessuna motivazione è stata fornita sul punto dall’Amministrazione nella determina dirigenziale a contrarre (la quale anzi richiama pedissequamente il criterio di rotazione degli inviti), nell’avviso esplorativo e nella lettera invito, e comunque l’invito rivolto ad un numero di operatori economici (otto) maggiore di quello minimo (cinque) previsto per i servizi e le forniture dall’art. 36, comma 2 lettera b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 esclude che possa essere ravvisata, nel caso in esame, l’ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato.
Né la circostanza che l’avviso per manifestazione d’interesse sia stato pubblicato sul sito internet del Comune e sulla piattaforma Start costituisce ragione sufficiente per derogare al principio della “rotazione” (normativamente prescritto per gli inviti e non solo per gli affidamenti), sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto si tratta comunque di procedura negoziata alla quale il succitato art. 36 comma 2 lett. b ascrive esplicitamente il criterio di rotazione. Il suddetto avviso, per sua espressa precisazione, non costituisce infatti una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, e già nella fase dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente.
Pertanto non sono condivisibili le argomentazioni giuridiche addotte nel provvedimento datato 19.10.2017, di rigetto della domanda di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente, secondo il quale lo strumento della manifestazione di interesse, aprendo alla più ampia partecipazione possibile degli operatori economici da invitare, renderebbe superflua la rotazione.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati”.
UPDATE 03 APRILE 2018
Sentenza confermata dal Consiglio di Stato, sez. V, 03 aprile 2018, n. 2079
