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Project financing che project financing non è! (rilevazione infrazioni codice della strada)

Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 09 febbraio 2018, n. 386

La concessione del servizio di installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione delle infrazioni al codice della strada e prestazioni connesse ha le caratteristiche per essere affidato con la formula del project financing, o altra forma di PPP?

L’interessante sentenza Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 09 febbraio 2018, n. 386, effettuando una preliminare ricognizione delle disposizioni sulla finanza di progetto, sulla concessione di servizi e sulla più ampia figura del partenariato pubblico privato di cui al D.Lgs. 50/2016, risponde negativamente al quesito qui posto.

Il partenariato pubblico privato – la cui nozione è contenuta nell’art. 3, lettera eee) del D.Lgs. 50/2016 – trova la sua disciplina di dettaglio negli articoli 179 e seguenti del medesimo decreto legislativo e segnatamente nell’art. 180.

Secondo il comma 8 di quest’ultimo, la finanza di progetto (disciplinata dall’art. 183 del codice dei contratti pubblici), è compresa nella figura del contratto di partenariato pubblico privato.

Ai sensi dell’art. 180, comma 3, il contratto di partenariato implica il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico, sotto il triplice profilo del rischio di costruzione, del rischio di disponibilità e del rischio di domanda dei servizi resi (la nozione di queste tre figure di rischio si trova nell’art. 3 già sopra citato, rispettivamente alle lettere aaa, bbb e ccc).

Parimenti, nella concessione di servizi (si veda per la definizione l’art. 3, lettera vv del codice), risulta essenziale il trasferimento in capo al concessionario del “rischio operativo” (sul quale, si veda l’art. 3, lettera zz del codice), il che implica che in condizioni operative normali non deve essere garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione del servizio in concessione.

Il trasferimento del rischio – nelle sue varie tipologie – in capo all’operatore economico privato assume quindi un rilievo fondamentale ai fini della qualificazione di un accordo fra un soggetto privato ed un soggetto pubblico, quale partenariato pubblico privato/concessione oppure quale appalto di servizi.

La direttiva dell’Unione Europea 2014/23/UE sui contratti di concessione, al “considerando” n. (18), stabilisce infatti che: <<La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore>>.

Nell’ordinamento italiano, sia la giurisprudenza amministrativa sia l’Autorità Anticorruzione (ANAC), anche con riferimento all’abrogato D.Lgs. 163/2006, hanno sempre ribadito che l’allocazione del rischio distingue la concessione dal semplice appalto.

La traslazione del rischio attiene anche alla fase prodromica di scelta del contraente e non solo alla successiva fase di esecuzione del contratto.

Si veda in tal senso la determinazione ANAC n. 10/2015 – che richiama sulla questione anche norme ed atti dell’Unione Europea – secondo cui: <<Ad ogni modo, ciò che caratterizza la concessione, sia essa di lavori che di servizi, differenziandola dal contratto d’appalto, è la ripartizione del rischio tra amministrazione e concessionario. In assenza di alea correlata alla gestione, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato, non si configura la concessione bensì l’appalto, nel quale vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione, da una cattiva gestione, da inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o da cause di forza maggiore. Nella concessione, invece, al rischio proprio dell’appalto, si aggiunge il rischio di mercato. Pertanto, in assenza di un effettivo trasferimento del rischio in capo al concessionario, le procedure di aggiudicazione dovranno essere quelle tipiche dell’appalto e i relativi costi dovranno essere integralmente contabilizzati nei bilanci della stazione appaltante. La nuova direttiva europea, all’art. 5, comma 1, specifica con chiarezza che il contenuto necessario del contratto di concessione è il trasferimento del rischio operativo legato alla gestione dei lavori o servizi al concessionario, cioè la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l’operazione. La parte del rischio trasferita al concessionario, in altri termini, deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Il rischio operativo espone il concessionario al rischio di perdite derivanti da squilibri che si possono generare sia dal lato della domanda (ad esempio, una domanda di mercato inferiore a quella preventivata) sia dal lato dell’offerta (la fornitura di servizi non in linea con la domanda di mercato). In altri termini, si ha un rischio operativo quando non è garantito nel corso dell’esecuzione il raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario previsto in fase di affidamento>>.

In giurisprudenza, sia consentito il riferimento a: TRGA del Trentino Alto-Adige, sez. Trento, n. 53/2017; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, n. 1102/2015 e sez. II, n. 824/2013, oltre a TAR Sardegna, sez. I, n. 213/2011.

Nel caso di specie è stato presentato ai sensi dell’art. 183 comma 15 e dell’art. 179, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 – una proposta per la (così definita), “concessione” del servizio di installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione della velocità e prestazioni connesse.

(…) la proposta della sedicente finanza di progetto non rientra nello schema della concessione di servizi, neppure appaiono applicabili le norme sul partenariato, facendo difetto la tipologia di rischi di cui al citato comma 3 dell’art. 180 del codice.

In primo luogo, è evidente l’assenza di rischio di domanda, non essendo immaginabile una domanda di servizio per l’attività dell’ente pubblico di accertamento e repressione degli illeciti connessi alla circolazione stradale.

Neppure sussiste però un rischio di costruzione (nella presente fattispecie legato agli impianti ed alle apparecchiature di controllo stradale), posto che la Provincia deve garantire gli spazi di collocazione, anche se di proprietà di terzi e che in taluni casi il concessionario neppure deve provvedere alla manutenzione né risponde dei casi di disattivazione (cfr. ancora il citato art. 7 della convenzione).

Quanto al rischio di disponibilità, lo stesso è legato alla capacità del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite (cfr. l’art. 3, lettera bbb del codice), ma nel caso di specie non appaiono sussistere particolari rischi nella collocazione degli apparecchi e nella loro successiva gestione, considerato quanto già sopra esposto in ordine agli obblighi del concessionario e del concedente.

Tali conclusioni non mutano neppure alla luce della norma dell’art. 4 della convenzione, secondo cui in nessun caso il compenso per il concessionario, comprensivo dei canoni, potrà superare il 60% dei proventi delle sanzioni incassate dal concedente.

La norma si limita a fissare un tetto massimo del corrispettivo a favore del concessionario – che in ogni modo percepisce ogni mese i canoni di noleggio nella misura predeterminata, salvo il conguaglio annuale – ma non trasla sull’operatore i rischi di “mercato”, come prevede la normativa in materia, posto che l’unico rischio cui è esposto il contraente privato è legato semmai all’inadempimento da parte del concedente nell’esercizio dei propri compiti, ma questo rientra in uno schema negoziale di contratto di scambio e non in un trasferimento di rischio esterno di mercato in capo ad una delle parti contrattuali.

A ciò si aggiunga che l’eventuale inadempimento dell’ente concedente consentirebbe in ogni modo alla controparte il ricorso agli strumenti di tutela offerti dall’ordinamento nell’ambito dei rapporti obbligatori (cfr. ad esempio gli articoli 1453 e seguenti del codice civile)”.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it