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Soglia di anomalia e taglio delle ali: l’art. 97 è un conclamato disastro

Tar Puglia, sez. III, 17 settembre 2020, n. 1157

Come noto, già nel previgente Codice dei contratti, s’era aperta tanto in dottrina quanto in giurisprudenza una giuridica querelle circa la corretta metodologia da operarsi nel preliminare “taglio delle ali” per la determinazione della soglia di anomalia.

Oggetto del disquisire era, più nel particolare, la modalità di computo delle offerte identiche, ovvero di eguale ribasso,  e se queste fossero da considerarsi come un’offerta unica (c.d. ‘blocco unitario’, o criterio relativo, allora come oggi prevalente in giurisprudenza), piuttosto che singole e distinte offerte (cd. criterio assoluto).

Con ordinanza n. 13 marzo 2017, n. 1151, la III sezione del Consiglio di Stato rimise la questione all’Adunanza Plenaria, giacché riteneva che non vi fosse nessuna previsione normativa, di rango primario e secondario, né alcuna logica matematica pare imporre un loro accorpamento nel c.d. blocco unitario di modo che il 10% venga ad essere riferito ai ribassi e non già alle offerte. E che anzi, un siffatto incedere avrebbe potuto alterare il meccanismo oggettivo, aritmetico, prefigurato dalla legge stessa, creando ulteriore incertezza e turbamento della concorrenza.

E’ interessante segnalare di come il Collegio, nel ravvisare il dubbio interpretativo in ordine all’applicazione delle disposizioni in commento, già allora s’era avveduto che detto dubbio si sarebbe proiettato anche sulla futura applicazione della analoga disposizione di cui all’art. 97, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016), disposizione peraltro richiamata per suffragare il proprio criterio ermeneutico.

Purtroppo, ci si può oggi rammaricare, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (19 settembre 2017, n. 5) ravvisò l’oggettiva opinabilità dei risultati che potrebbero trarsi dall’esegesi fondata sul nuovo ‘Codice’ del 2016 (pacificamente non applicabile alla vicenda per cui era causa) operata dal remittente, ritenendo per l’effetto tale sopravvenuto corpus normativo del tutto irrilevante ai fini del decidere. Parimenti irrilevanti, quindi, sono state ritenute le osservazioni svolte al punto 11.3 dell’ordinanza di rimessione in ordine al disposto di cui al ‘nuovo’ articolo 97, comma 2, relativo al sorteggio dei criteri matematici volti a determinare la soglia di anomalia.

Nel merito, il supremo Consesso ebbe a statuire il principio di diritto secondo il quale

il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.

Venendo ai giorni nostri, possiamo ben dire che l’ordinanza di  rimessione ci aveva visto giusto, e come previsto i dubbi interpretativi si sono proiettati anche sul nuovo Codice dei contratti.

Secondo il T.A.R. Umbria (sez. I, 02 marzo 2018, n. 147, cfr. questo articolo), essendo venute meno per effetto dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti le esigenze che conducevano ad una interpretazione di carattere sistematico – attenuandosi i rischi di manipolazione della gara derivanti dalla esaminata non prevedibilità del metodi di calcolo della soglia di anomalia – non vi era più ragione per non applicare il criterio c.d. assoluto, per cui ai fini del taglio delle ali ogni offerta che presenta identico ribasso deve essere computata singolarmente.

Detta pronuncia è stata oggetto di riforma in appello (Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3821; conforme  Cons. Stato, V, 6 agosto 2018, n. 4821), in quanto:

a) è, anzitutto, manifesto che l’abrogazione dell’art. 121 cit. è coerente con la sostituzione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 con il d.lgs. n. 50 del 2016, sostituzione avvenuta senza essere accompagnata da una disciplina secondaria esecutiva ed attuativa (a quella preferendo ora la legge il sistema delle linee guida): il che rende l’abrogazione, quanto al criterio in esame, indifferente;

b) a sua volta, l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, Ad. plen., n. 5/2017 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il criterio c.d. assoluto: per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare – mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte – un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere 361/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull’aggiornamento, in parte qua, delle linee guida ANAC);

c) piuttosto – nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016 – miglior criterio ermeneutico (cui sono altresì sottese, dal lato delle stazioni appaltanti, commendevoli ragioni di certezza operativa) appare il conservare e preservare, fino a dimostrazione dell’espressa od implicita volontà contraria del legislatore, tutti gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti ad evidenza pubblica”.

Il TAR umbro, ossequioso dell’autorevole orientamento della V sezione del Consiglio di stato, ha rivisto il proprio orientamento (cfr. questo articolo).

Cionondimeno, l’eco della diffidenza, fondato sul contrario avviso della III sezione del Consiglio di Stato, è tutt’oggi null’affatto sopito.

Il TAR Emilia Romagna (sez. I, 15 novembre 2019, n. 886), infatti, ha ritenuto che la scelta di non avvalersi del criterio del c.d. “blocco unitario”,  non trova alcun ostacolo normativo nel D, Lgs. n. 50 del 2016, che, anzi, prevede nuovi ed efficaci strumenti di prevenzione da interventi anti concorrenziali operati in sede di determinazione della soglia di anomalia delle offerte. E ciò anche in considerazione del fatto che, in seguito all’abrogazione dell’art. 121 del Reg. di attuazione del D. Lgs. n. 163 del 2006, norma regolamentare su cui si radicava la portata cogente dell’applicazione del criterio del c.d. “blocco unitario”, nella nuova disciplina non è dato rinvenire analogo supporto regolamentare a sostegno di tale portata cogente per le stazioni appaltanti, non potendo assolvere detta funzione le Linee Guida ANAC, giacché non vincolanti. Detta pronuncia non è stata oggetto di impugnativa.

Parimenti diffidente è il  Tar Puglia (sez. III, 17 settembre 2020, n. 1157) che con l’odierna pronuncia si è anch’esso espresso sull’inapplicabilità del cd. blocco unitario in caso di offerte di uguale valore collocate nelle ali, ritenendo che:

  • “l’art. 97, comma 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) prevede che “le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei lori singoli valori”. Lo stesso art. 97, al comma 8, prevede per alcuni particolari tipi di appalto la disapplicazione dei commi 4, 5 e 6 ma non del comma 2 lett. a) che dunque, nel caso di specie, deve essere applicato per il calcolo della soglia di anomalia.
  • La Circolare MIT n. 8 del 24.10.2019, invocata dalla ricorrente, nella parte in cui prevedrebbe che i ribassi di pari valore non devono essere considerati come distinti bensì come un unico ribasso, non risulta richiamata espressamente nel bando di gara e, comunque, quand’anche fosse richiamata dalla lex specialis o da altri atti dell’Amministrazione, essa non può essere pacificamente identificata con il “decreto MIT” che, a tenore dell’art. 97, comma 2-ter, del citato Codice, sarebbe abilitato a rideterminare “le modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia”. Pertanto, la Circolare MIT può ritenersi applicabile alla fattispecie ma solo nelle parti in cui non deroga al criterio di cui all’art. 97, comma 2 lett. a), ovvero ad altre norme del Codice”.

Il dubbio interpretativo, già in ottica prospettica rilevato nell’anno 2017, pare allora tutt’altro che sepolto, a fortiori considerando che la III sezione del Consiglio di Stato non ha ancora avuto modo di scrutinare la questione, e che non stupirebbe il suo intendimento di perorare la propria originaria tesi.

Quante Plenarie serviranno per la corretta interpretazione del disastroso articolo 97 (cfr. anche questo articolo)?

Quanti pisolini deve schiacciare il MIT, nell’attesa di dette pronunce?

Quanti interventi “correttivi”, “sbloccanti”, “semplificatori” dovranno intervenire prima di consegnare alle stazioni appaltanti una prassi sicura e consolidata?

Ciò che è certo è che gli occhiali del passato hanno lenti spesse e sporche, e non correggono una patologica miopia legislativa.

Buona fortuna ai naviganti…

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it