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Il Tar umbro fuori dal coro sulla regola del c.d. blocco unitario

Tar Umbria, Perugia, sez. I, 02 marzo 2018, n. 147

Sotto la vigenza del nuovo Codice è ancora cogente quanto affermato dal Consiglio di Stato Ad. Plenaria 5/2017 in relazione al criterio del c.d. blocco unitario per determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e minor ribasso?

Secondo il Tar Umbria, Perugia, sez. I, 02 marzo 2018, n. 147 no!

Punto dirimente per la decisione è la corretta interpretazione dell’art. 97 comma 2, lett. e) del D.lgs. 50/2016 ed in particolare la questione se nel caso di offerte recanti l’identico ribasso, ai fini del c.d. taglio delle ali, devono essere conteggiati o meno tutti i ribassi, con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10 % delle offerte di maggiore o minor ribasso. Trattasi di questione invero ben nota in riferimento all’omologo disposto di cui all’art. 86 c. 1, del D.lgs. 163 del 2006 e relativa norma di attuazione contenuta nell’art. 121 del d.P.R. 207 del 2010, in passato oggetto di contrasti giurisprudenziali, come peraltro già ampiamente indicato dal Collegio nell’ordinanza n. 428/2017 di sospensione del giudizio.

Secondo un primo orientamento infatti, nel caso in cui siano state presentate due o più offerte aventi la medesima riduzione percentuale che si trovino nella fascia delle imprese rientranti nel 10 % ogni offerta deve essere considerata individualmente (c.d. criterio assoluto) poiché la soluzione opposta comporterebbe il superamento del limite fissato dal legislatore nel 10 % e si porrebbe in contrasto con il dato letterale dell’art. 86 c. 1, del D.lgs. 163 del 2006 in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 28 agosto 2014, n. 4429).

Al contrario, secondo un diverso orientamento giurisprudenziale avvalorato anche dai pareri della Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (cfr. parere Autorità vigilanza contratti pubblici n. 133 del 24 luglio 2013; parere A.N.A.C. n. 87 del 23 aprile 2014), nel caso vi siano offerte portanti lo stesso ribasso nella fascia delle ali, devono essere conteggiati tutti i ribassi con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte di maggiore o minore ribasso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; id. sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953; 15 ottobre 2009, n. 6323; id. sez. V, 15 marzo 2006, n. 1373; C.G.A.S., 26 luglio 2006, n. 439; id. 21 luglio 2008, n. 608; 15 ottobre 2009, n. 6323; T.A.R. Liguria, sez. II, 12 aprile 2006, n. 364; T.A.R. Umbria, 11 aprile 2013, n. 230).

Con sentenza n. 5 del 19 settembre 2017 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha sciolto i dubbi interpretativi di cui all’ordinanza di rimessione, optando per la tesi – come detto di gran lunga prevalente – del c.d. “blocco unitario” sempre e solo in riferimento al disposto di cui all’art. 86 comma 1 del D.lgs. 163/2006, per ragioni sia di carattere testuale che sistematico.

Tanto doverosamente premesso, va esaminata ora la dirimente questione della estensibilità o meno di tali coordinate ermeneutiche anche in merito all’applicazione dell’art. 97 comma 2, lett. e) del D.lgs. 50/2016.

5.1. -Va evidenziato sul punto come la Plenaria, seppur a mezzo di “obiter dictum”, abbia affermato la diversità tra le due normative, pur invero non pronunciandosi sul disposto di cui al citato art. 97, trattandosi di questione che potrà trovare “adeguato componimento nelle pronunce che riguarderanno le gare indette successivamente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016” (vedi punti 5 e 10.1. della citata sentenza).

La Plenaria pur essendo espressamente invitata dal remittente, ha omesso quindi di pronunciarsi su tale punto, che assume invece valenza decisiva per l’odierna controversia.

Infatti, da un lato potrebbe aderirsi alla motivata tesi della Regione che fa leva sul descritto orientamento pretorio formatosi prima dell’entrata in vigore del Regolamento attuativo del Codice dei Contratti pubblici del 2006, secondo cui sulla base del citato art. 86 (e ancor prima dell’art. 21 c. 1 bis della legge “Merloni” n. 109/94 e s.m.) va dato peso al valore delle offerte e non solo al relativo numero, considerando in modo unitario quelle aventi il medesimo ribasso, dando la stura alla possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del dieci per cento delle offerte di maggiore o minor ribasso.

La ragione di tale interpretazione era stata individuata – come visto e confermato dalla stessa richiamata pronuncia della Plenaria – nella prevenzione di manipolazioni della gara frustrando altrimenti la ricerca voluta dal citato art. 86 di un indicatore ragionevole della soglia di anomalia, così vanificando in definitiva la ricerca del miglior contraente per la P.A.

Ne consegue, così opinando, la natura puramente interpretativa e non già innovativa della pur abrogata disposizione contenuta nell’art. 121 del d.P.R. 207/2010, limitandosi a chiarire il contenuto della disposizione della norma primaria secondo un significato affermatosi nella prassi e ormai diventato regola di diritto vivente.

5.3.. – Al contempo anche la tesi prospettata dalla ricorrente non manca invero di elementi persuasivi, primo fra tutti l’intervenuta abrogazione dell’art. 121 del d.P.R. 207/2010, norma che anche a non volerne riconoscere il carattere innovativo aveva comunque assunto un indubbio valore sul piano ermeneutico.

Ritiene il Collegio – pur nella indubbia problematicità ed opinabilità della questione – preferibile tale ultimo orientamento, militando in suo favore ragioni sia di carattere letterale che di ordine sistematico.

Giova infatti evidenziare come il citato art. 97 comma 2, lett. e) testualmente operi riferimento alla media aritmetica “di tutte le offerte ammesse” così lasciando intendere l’accantonamento di un numero assoluto di offerte, singolarmente considerate, corrispondente alla percentuale del 10 per cento.

La norma, una volta abrogato l’art. 121 del d.P.R. 207/2010, va dunque interpretata secondo il suo significato letterale quale canone interpretativo pur sempre primario (ex multis Cassazione civile, sez. lav., 4 maggio 2017, n. 10831; T.A.R. Basilicata, sez. I, 26 novembre 2014, n. 806) risultando precluso all’interprete, ove il testo normativo non risulti ambiguo, il ricorso a diversi criteri ermeneutici (cfr. T.A.R. Umbria, 2 gennaio 2014, n. 3; Cass., sez I, 6 aprile 2001, n. 5128; id. sez. lav., 19 ottobre 2009, n. 22112). Venendo meno per effetto dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti le esigenze che conducevano ad una interpretazione di carattere sistematico – attenuandosi i rischi di manipolazione della gara derivanti dalla esaminata non prevedibilità del metodi di calcolo della soglia di anomalia – non vi è più ragione per non applicare il criterio c.d. assoluto, per cui ai fini del taglio delle ali ogni offerta che presenta identico ribasso deve essere computata singolamente.

Del resto è questa l’interpretazione che è stata fornita dalla stessa ANAC, sia nel comunicato presidenziale del 5 ottobre 2016 sia nella recente deliberazione n. 1018 dell’11 ottobre 2017 citata dalla stessa ricorrente, pur dovendosi confermare il carattere non vincolante di tali opinamenti per le stazioni appaltanti (vedi amplius ord. 428/2017 T.A.R. Umbria).

Va dunque conclusivamente affermato come il criterio del c.d. blocco unitario per determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e minor ribasso invocabile per le gare esperite sotto la vigenza del D.lgs. 163/2006 (Consiglio di Stato Ad. Plenaria 5/2017) non sia invece applicabile per le gare esperite in vigenza del D.lgs. 50/2016, nelle quali nella individuazione delle offerte da inserire nel taglio delle ali viene in rilievo il solo dato letterale numerico e non già il valore delle stesse.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it