in

Determinazione soglia di anomalia: anche in Puglia si conviene con la tesi del MIT.

Tar Puglia, sez. III, 22 maggio 2020, n. 736

Ancora sulla corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. d), e nel particolare si discuteva sulla natura del decremento ivi previsto: è da intendersi in senso assoluto ovvero in senso percentuale?

La ricorrente è insorta dolendosi del criterio di calcolo utilizzato dalla Stazione appaltante nella determinazione della soglia di anomalia e assumendo che, sulla base del diverso metodo di calcolo ritenuto invece corretto, l’offerta della ditta controinteressata sarebbe risultata anormalmente bassa, mentre la propria offerta si sarebbe qualificata come la migliore. Secondo la ricorrente, “l’errore interpretativo del seggio di gara è consistito nell’avere eseguito il decremento previsto dalla norma – il riferimento è all’articolo 97, comma 2 lettera d), del D.Lgs. n. 50/2016 – utilizzando valori assoluti anziché numeri percentuali così come testualmente prescrive il Codice dei contratti pubblici”.

Secondo Tar Puglia, sez. III, 22 maggio 2020, n. 736 l’assunto di parte ricorrente è da ritenersi infondato.

La lettera di invito alla procedura negoziata -OMISSIS-del 13.9.2019, lex specialis della procedura di selezione di che trattasi, all’art. 15 – Criterio di aggiudicazione, precisa le modalità di esecuzione del calcolo della soglia di anomalia, stabilendo di procedere in conformità alla circolare del Ministero infrastrutture e trasporti (M.I.T.) del 5.7.2019.

Sulla correttezza del criterio di calcolo individuato dal M.I.T., si è pronunciata con il parere di precontenzioso l’A.n.a.c. (nella delibera-OMISSIS-del 23.7.2019), nel senso di ritenere corretto il metodo di calcolo assunto dalla Stazione appaltante come regola della competizione; nonché la circolare M.I.T. del 24.10.2019 che pure ha ribadito la correttezza del criterio di calcolo della soglia di anomalia basato sul decremento di cui all’articolo 97, comma 2 lettera d), del Codice, applicato a valori numerici assoluti. In particolare, nella detta circolare del M.I.T. si legge quanto segue: “Ai sensi del comma 2, lettera d), dell’articolo 97 del Codice si procede ora a decrementare la soglia, calcolata in precedenza ai sensi della lettera c) del medesimo comma 2, di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a), applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b): le prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi ( Σ ) 215,882 sono 8 e 8, il cui prodotto è pari a 64 (8 * 8); si procede, quindi, ad applicare tale valore percentuale (64%) allo scarto (Sc) 1,369; il risultato X è 0,876 (1,369 * 64 / 100) si procede poi a decrementare la soglia S (15,761) del valore X (0,876). All’esito di detta operazione la soglia di anomalia Sa risulta pari a 14,885 (15,761 -0,876). In sintesi l’algoritmo di cui al comma 2 dell’articolo 97 si può esprimere come segue: Sa = M + Sc -Sc * (C1 * C2/100) dove: M è la media dei ribassi percentuali – senza tener conto dell’accantonamento del 10% arrotondato all’unità superiore rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; Sc è lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali (senza tener conto delle offerte accantonate) che superano la media sopra calcolata; C1 e C2 sono la prima e la seconda cifra dopo la virgola della somma dei ribassi percentuali calcolata senza tener conto delle offerte accantonate”.

Tale meccanismo di calcolo appare sovrapponibile a quello applicato nel caso di specie dalla Stazione appaltante, quale indicato nella lettera di invito alla procedura.

Anche l’A.n.a.c., con la deliberazione-OMISSIS-del 23 luglio 2019, ha chiarito che “il decremento della soglia di cui alla lettera c) non sia percentuale e che l’interpretazione corretta sia quella sostenuta dalla Stazione appaltante, secondo cui: x = PS –(SM*P/100). Tale interpretazione risulta confortata dal chiarimento fornito dal Ministero delle Infrastrutture…”.

In effetti, l’art. 97, comma 2 lett. d), del Codice, come modificato dall’art. 1, comma 20 lett. u), del D.L. n. n. 32/2019, nel disciplinare una delle quattro fasi del procedimento di calcolo della soglia di anomalia, prevede che “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”. A dire della parte ricorrente, l’operazione matematica di decremento di cui all’art. 97, comma 2 lett. d), citato, avrebbe dovuto avere a oggetto un valore percentuale, non un valore assoluto. Il punto controverso, dunque, investe la natura del predetto valore da portare in diminuzione, dovendosi chiarire se si tratti di una “percentuale” oppure di un “valore assoluto”. Sennonché, l’algoritmo individuato dalla Stazione appaltante è quello indicato dal Ministero infrastrutture e dall’A.n.a.c., di guisa che il decremento della soglia, come operato dal Seggio di gara, in conformità alle regole della procedura competitiva, non è percentuale e deve essere attuato con numeri assoluti.

Sulla questione si è pronunciato, di recente, il T.a.r. Lombardia – Sezione di Brescia, con sentenza -OMISSIS-dell’8.11.2019, il quale, in relazione alla corretta interpretazione del portato dell’articolo 97, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, ha concluso che “la locuzione ‘decremento’ di per sé è neutrale rispetto alla qualificazione del valore da portare in diminuzione; la soluzione è fornita dalla struttura della disposizione, la quale nella sua seconda parte descrive l’operazione preliminare da compiere, per cui il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi è applicato come percentuale allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b; al termine del passaggio, la cifra così calcolata deve essere sottratta alla c.d. ‘prima soglia’, e viene in rilievo come grandezza assoluta, dal momento che la norma non specifica che l’operazione contempla nuovamente (e, dunque, una seconda volta) l’applicazione di un dato in percentuale”.

La stessa pronuncia di segno contrario del T.a.r. Bologna-OMISSIS-del 08.10.2019 – invocata a conforto dalla ricorrente – ha incidentalmente confermato “la natura interpretativa della circolare ministeriale, con conseguente applicazione della stessa alle gare pubbliche in itinere al momento della sua entrata in vigore”.

Di qui discende l’infondatezza delle doglianze del ricorrente che non trovano giustificazione essendo la condotta della P.A. e la scelta del metodo di calcolo della soglia di anomalia conforme alle indicazioni ministeriali, a quella dell’A.n.a.c. e all’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa (cfr.: T.a.r. Lombardia Milano II, ord. -OMISSIS-del 25.7.2019; T.a.r. Sicilia – Catania, n. 2191 del 16.9.2019; T.a.r. Calabria – Catanzaro, ord. -OMISSIS-del 16/09/2019)”.

(cfr. questo articolo per le altre pronunce sul tema)

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it