Elvis Cavalleri
Socio di maggioranza persona giuridica e l’insostenibile aporia di un certo orientamento…
La vexata quaestio riguarda gli oneri dichiarativi in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale anche in capo al socio di maggioranza persona giuridica, e se questi possano discendere dalla previsione di cui all’art. 80, comma 3 del Codice, secondo il quale “l’esclusione (…) va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti (…) del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio”.
Lo spunto per la riflessione arriva dall’odierna Tar Piemonte, Torino, sez. I, 29 gennaio 2018, n. 124, che analizza lucidamente la questione, ancorché non prenda una posizione netta e si rifugi dietro l’applicabilità del soccorso istruttorio, concludendo con un inspiegabile “fermo restando il potere/dovere della Stazione appaltante di verificare la completezza delle dichiarazioni rese dalla ricorrente principale, anche con riferimento al socio persona giuridica, e di assumere i conseguenziali provvedimenti“, come a voler ripassare alla stazione appaltante la palla che scotta.
L’aspetto di interesse riposa sulla seguente considerazione: “Si deve infatti rilevare che l’orientamento espresso dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3178/2017 (e dalla 02813/2016 n.d.r.) non può ritenersi univoco e consolidato, sussistendo anche un orientamento secondo il quale «non appare in alcun modo equiparabile la posizione del socio unico persona fisica a quella del legale rappresentante di socio unico persona giuridica» (Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372; id 1593/2016; 3619/2017)”
Nel particolare la richiamata sentenza Consiglio di Stato n. 3619/2017 si è spinta a sostenere che “nonostante una recente contraria, ma isolata, pronuncia di questo Consiglio di Stato (sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178), la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio afferma che la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. c), al riguardo, è rigorosa e tassativa, sicché «non appare in alcun modo equiparabile la posizione del socio unico persona fisica a quella del legale rappresentante di socio unico persona giuridica» (Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372). Né la posizione sostanzialistica assunta dal primo giudice, che comporta una sanzione espulsiva non prevista né imposta in alcun modo dalla legge o dal bando, appare suffragata dall’interpretazione e/o dall’applicazione del diritto eurounitario, che ha lasciato un ragionevole margine di scelta al legislatore nazionale, come si evince chiaramente dall’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, nell’estensione dell’obbligo dichiarativo a persone fisiche o giuridiche che esercitino un potere di rappresentanza, decisione o controllo sull’impresa concorrente“.
Ma a nostro parere la sentenza che mostra maggior acume è quella del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 179/2016 (invero sulle basi costruite dal Tar Palermo n. 2849/2015), che rappresenta il seguente lineare ragionamento: “sarebbe illogico estendere gli obblighi in discussione al caso del socio di maggioranza persona giuridica quando la stessa norma, per il caso di socio unico, li richiede per la sola persona fisica. Ha osservato infatti che l’interpretazione opposta “darebbe luogo ad un’inammissibile ed insostenibile aporia: il socio unico persona giuridica … non dovrebbe presentare dichiarazioni, mentre dovrebbe farlo il (mero) socio di maggioranza persona giuridica”.
Il Collegio non può nascondere, naturalmente, l’opinabilità della scelta legislativa di circoscrivere gli obblighi dichiarativi in esame –per quanto qui rileva- alla posizione del “socio unico personafisica”. Una volta fissato, però, tale dato normativo, che all’interprete non è dato modificare, non pare dubbio che l’interpretazione complessiva della norma non possa prescinderne”.
Del resto, ci preme sottolineare, le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, oltre che tassative, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 2064/2013, e da ultimo TRGA Trento n. 319/2017).
“Di conseguenza, la ricerca del senso del riferimento legislativo al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci” effettivamente non sembra poter condurre all’aporia per cui “il socio unico persona giuridica … non dovrebbe presentare dichiarazioni, mentre dovrebbe farlo il (mero) socio di maggioranza persona giuridica”: anche perché, come osservato dall’A.V.C.P. nella sua determinazione n. 1 del 16 maggio 2012 (“Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici”), il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico“.
Non si può tuttavia qui rimarcare come l’Anac abbia perso l’occasione di far chiarezza sul tema, la quale investita dalla questione nella relazione AIR al bando tipo n. 1/2017 ha fornito la seguente esaustiva risposta…Un bando tipo atipico! Tuttavia non possiamo che esprimere gratitudine all’Anac per questo, poiché pare ovvio che essa avrebbe sposato la minoritaria tesi sostanzialista, sicuramente più garantista ed in linea con la mission istituzionale che le è stata affidata, ma non coerente con il dato letterale della norma.
Socio di maggioranza – Socio unico – Persone giuridiche
È stato chiesto di chiarire, rispetto al co. 3 dell’art. 80, che per socio di maggioranza (nelle società con meno di 4 soci) e socio unico si intendano sia la persona fisica che giuridica (in coerenza con la più recente giurisprudenza ad es. CDS V n. 3178/2017 e n. 2813/2016) e che rispetto alle persone giuridiche le dichiarazioni di cui all’art. 80 co. 1 e 2 vadano rese nei confronti dei soli amministratori muniti del potere di rappresentanza.
Opzione scelta
Non accolta. Trattasi di questione che deve essere affrontata con apposite Linee guida, non apparendo il bando tipo la sede opportuna per dirimere questioni di tale dettaglio interpretativo, fermo restando che non fornendo al momento indicazioni, nel Disciplinare tipo, sulla nozione di socio di maggioranza, la stazione appaltante potrà in ogni caso seguire gli indirizzi giurisprudenziali in materia.
