Roberto Donati
La seconda classificata impugna l’aggiudicazione dell’operatore primo classificato a causa della mancata attivazione delle verifiche sulle dichiarazioni rese in ordine ai gravi illeciti professionali previsti all’articolo 80 comma 5 lettera c) del Codice allora vigente.
L’aggiudicataria, si noti bene, aveva indicato risoluzioni contrattuali e penalità, senza però descriverle analiticamente.
Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 16/ 03/ 2020, n.693 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione.
Dopo aver ricordato l’articolo 80 comma 5 lettera c) , evidenzia la posizione del Consiglio di Stato, in particolare la distinzione tra dichiarazioni omesse, reticenti o completamente false.
Nell’interpretare tale norma il Consiglio di Stato ha precisato che “In materia di esclusione dalle gare pubbliche la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa. V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (sez. V, n. 7492/2019 e 5171/2019).
Il Tar Catania prosegue analizzando le possibili conseguenze sul piano degli effetti giuridici, evidenziando come “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso.” (Cons. Stato, V, 5171/2019).
Orbene, applicando i citati principi alla vicenda qui in esame va ricordato che la società controinteressata – con riguardo alle gare indette da ……………….., indicate nella propria domanda di partecipazione – si era limitata a menzionare lo scioglimento unilaterale del rapporto, le penalità e le decurtazioni subite, senza fornire alcuna indicazione circa le ragioni che hanno determinato l’adozione dei citati provvedimenti, e senza quindi consentire al Comune di ……….. di poter effettuare quelle valutazioni funzionali ad apprezzare l’affidabilità del concorrente. In altre parole, non ricorre l’ipotesi della “dichiarazione falsa”, che dà luogo all’automatica esclusione, ma piuttosto quella della dichiarazione incompleta (o reticente) che postula l’esercizio di una attività valutativa da parte della stazione appaltante.
Ed infatti, proprio con riferimento alla stessa impresa, ma a diversa gara d’appalto, questo Tribunale (Sez. I, sentenza n. 2235/2018) ha già avuto modo di specificare che <avuto riguardo alle plurime risoluzioni subite dalla controinteressata (ancorché sub iudice) e delle penali contrattuali dichiarate (le quali non risultano tutte giudizialmente contestate), ritiene il Collegio che la stazione appaltate era tenuta a compiere una doverosa valutazione sulla moralità professionale, di cui però non v’è traccia nel verbale di gara. (…) Inoltre, ai fini dell’art.80, co. 5, lett. c), è necessaria una attività di giudizio della commissione che deve consistere, alla luce della documentazione in atti e di quella che eventualmente è necessario acquisire ai fini di una piena contezza dei fatti e della loro rilevanza, nel valutare se sussista o meno il grave illecito professionale, tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico; questa valutazione discrezionale si deve concludere con un giudizio di sussistenza o insussistenza del grave illecito professionale supportato da motivazione, che, in caso di esclusione, deve essere congrua e in alcuni casi (individuati dalla giurisprudenza) rafforzata; il potere discrezionale si arresta a tale momento valutativo, in quanto, ove si accerti a seguito della detta attività, che il grave illecito professionale sussista, allora l’esclusione costituisce atto vincolato e dovuto. Orbene, in assenza di qualsivoglia riferimento anche alla sola valutazione effettuata dall’amministrazione sulla gravità e rilevanza nella gara in questione dei fatti dichiarati – valutazione che, giova ricordare, compete in via esclusiva all’amministrazione – rimane incontestata l’affermazione di parte ricorrente che la “valutazione è totalmente mancata”.>………….
Pertanto, deve concludersi che le dichiarazioni riguardanti le pregresse vicende contrattuali dichiarate nel corpo della domanda, che hanno avuto come protagonista xxx srl, avrebbero dovuto costituire oggetto di approfondita valutazione ad opera della stazione appaltante, al fine di accertare se integrassero o meno ipotesi di grave illecito professionale. …………
Per quanto esposto, ed assorbite le altre censure, gli atti impugnati col ricorso e con i motivi aggiunti vanno annullati; salva restando la possibilità per la stazione appaltante di operare la valutazione che è mancata.
