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PEF stravolto in fase di verifica dell’anomalia: esclusione

Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 24 settembre 2020, n. 1690

Nell’ambito di una gara per l’affidamento in concessione del servizio di rimozione, trasporto e deposito/custodia dei veicoli, l’operatore economico poi rivelatosi aggiudicatario ha presentato un PEF che prevedeva costi per € 144.270.00, ed una previsione di entrata di € 220.010,00, rispetto ad un valore presunto della concessione di € 70.000,00.

Il Comune ha quindi chiesto giustificazione della congruità dei medesimi con la missiva e l’operatore economico aggiudicatario ha risposto con un nuovo PEF il quale prevede costi per € 26.194,68 ed € 25.694,68 per ciascun anno di concessione e ricavi annuali per € 35.009,40, sostanzialmente riducendo ad un terzo i valori indicati nel primo PEF.

Insorge la seconda graduata lamentando la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta in fase di valutazione di anomalia, mentre il Comune sostiene che il PEF può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 24 settembre 2020, n. 1690 ritiene il ricorso fondato.

In primo luogo il Collegio dà atto che in giurisprudenza è dibattuto “il rapporto formale tra PEF ed offerta, nel senso che, da un lato, se ne sottolinea la stretta connessione con l’offerta, sì da considerarlo un elemento della proposta contrattuale (Cons. Stato, V, 13 aprile 2018, n. 2214), dall’altro canto, viene esclusa la sua natura di componente dell’offerta, considerandolo alla stregua di documento contenente la dimostrazione dell’esattezza delle valutazioni poste a base del calcolo di convenienza economica dell’affare (Cons. Stato, III, 6 agosto 2018, n. 4829)”.

Per tali ragioni il Collegio ritiene che la questione vada risolta non sul piano astratto, essendo ammissibili entrambe le tesi, quanto sul piano concreto, alla luce di quanto previsto negli atti di gara.

“Il disciplinare di gara stabilisce, all’art. 18, che “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della Commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse”.

Con la missiva del 21 febbraio 2021 il Comune ha inviato alla ricorrente una richiesta avente il seguente oggetto: Richiesta giustificazioni per verifica congruità dell’offerta.

Risulta chiaro quindi che, prevedendo il disciplinare che la verifica di anomalia dell’offerta “in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa”, ed avendo il Comune inteso verificare la congruità dell’offerta, come si desume dalla richiesta di giustificazioni, nessun rilievo assume il fatto che non sussistano i presupposti di cui all’art. 97, comma 3 del Codice dei contratti, né che nel verbale della seduta di gara prot. n. 36554 del 19/02/2020 la Commissione giudicatrice abbia dato atto che non vi è nessuna offerta anomala per mancanza del numero minimo di offerte.

Avendo il Comune aperto, con la missiva sopra citata, un giudizio di congruità dell’offerta in conformità al disciplinare di gara, doveva applicare il principio di immodificabilità dell’offerta, palesemente violato dalla controinteressata presentando giustificazioni che hanno ridotto ad un terzo i valori economici espressi nel PEF precedente.

E’ infatti opinione comune nella giurisprudenza che anche in sede di valutazione dell’attendibilità dell’offerta vige il principio di immodificabilità dell’offerta (Cons. St., Sez. V, 17 settembre 2018, n. 5419; Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 171; V, 10 ottobre 2017, n. 4680; Consiglio di Stato sez. V, 26 giugno 2019, n.4400 VI, 15 giugno 2010, n. 3759) e che di conseguenza in sede di verifica di congruità, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, (TAR Lazio, Roma, I, 25/05/2020 n. 5474), ma non invece lo stravolgimento dell’entità dell’offerta economica e della struttura dell’offerta tecnica con la sostituzione del valore generale delle entrate e delle uscite.

Ma anche a voler prescindere dal riferimento al bando di gara, occorre rammentare che la giurisprudenza più recente (Cons. Stato, V, 21/02/2020 n. 1327), al quale il Collegio si conforma, ha chiarito in merito che “ in ogni caso il soccorso istruttorio attiene alla sanatoria di difformità e carenze formali e facilmente riconoscibili, mentre nel caso di specie la rimodulazione del PEF denota una carenza sostanziale dell’offerta. Ed infatti non può che ribadirsi come, anche a volere sottolineare l’autonomia formale del PEF dall’offerta, è indubbia la connessione teleologica del primo con la seconda (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2019, n. 8411), con il logico corollario che una sua radicale modifica incide inevitabilmente in termini di inattendibilità dell’offerta stessa”.

 

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it