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Con l’articolo 12 bis del Codice della Strada una nuova deroga al Codice dei Contratti?

Breve riflessione sull’art. 49, comma 5-ter, lett. d) del “Decreto Semplificazioni”.

E’ stato dato ampio risalto alle modifiche al Codice della Strada, introdotte in fase di conversione del “Decreto Semplificazioni” ( D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120).

Tra queste assume un assoluto rilievo l’ampliamento dei poteri di vigilanza e sanzione per gli “ausiliari del traffico”.

L’introduzione nel corpo del D. Lgs 30/04/1992 n. 285 dell’articolo 12 bis[1] ( con la contemporanea abrogazione dei commi 132[2] e 133[3] dell’articolo 17 della Legge 127/1997-Bassanini bis-  e dell’articolo articolo 68 della legge 23 dicembre 1999, n. 488[4]) risulta infatti ampliare i poteri della figura dell’ausiliario del traffico.

L’elemento che però colpisce in maniera significativa è il comma 5 dell’articolo 12 bis, che prevede testualmente “I comuni possono conferire alle società di cui ai commi 1, 2 e 3 la facoltà di esercitare tutte le azioni necessarie al recupero delle evasioni tariffarie e dei mancati pagamenti, ivi compresi il rimborso delle spese, gli interessi e le penali. Le modalità operative e gli importi di tali azioni di recupero sono oggetto di negoziazione tra il soggetto concedente ed il concessionario”.

Mi provo a mettere ordine.

Con i commi 1, 2 e 3 dell’articolo 12 bis il legislatore ha previsto che ai dipendenti comunali o delle società private e pubbliche esercenti la gestione della sosta di superficie a pagamento o dei parcheggi, ai dipendenti comunali o ai dipendenti delle aziende municipalizzate o delle imprese addette alla raccolta dei rifiuti urbani e alla pulizia delle strade, al personale ispettivo delle aziende esercenti il trasporto pubblico di persone  possano essere conferite ( con provvedimento del Sindaco) funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni in materia di sosta o di fermata.

Ora, se il personale individuato risulta essere dipendente del Comune, le questioni che si pongono sono essenzialmente di tipo tecnico- organizzativo ( in primo luogo è necessaria la presenza di personale da utilizzare per questi servizi e la qualificazione per l’espletamento dell’incarico).

Nel caso invece venga utilizzato personale dipendente dei soggetti pubblici/ privati indicati ai commi 1, 2 e 3 è chiaro che, se vi sono già rapporti instauratisi in tal senso, essi dovranno essere aggiornati alla luce della novella legislativa.

Qualora invece i rapporti non siano stati costituiti, il Comune dovrà negoziare “da zero” con soggetti che, comunque, hanno la titolarità del servizio ( della gestione della sosta o del trasporto pubblico o del servizio di raccolta dei rifiuti) in forza di scelte amministrative puntuali ( che siano affidamenti a terzi, costituzione di società in house,  o appalti di servizi).

Diventa dunque una scelta in qualche modo “obbligata”, legittima  in forza di provvedimenti che hanno portato all’individuazione di soggetti gestori/ appaltatori di servizi.

Le attività di recupero dell’evasione tariffaria individuate all’articolo 12 bis invece, secondo me, si pongono su un piano diverso.

Esse rappresentano un servizio, che dunque dovrebbe essere gestito come tale ( dunque con appalto[5] o in concessione a terzi[6]), che invece viene posto in relazione con le scelte in materia di personale destinato alla prevenzione ed accertamento delle violazioni in materia di sosta o di fermata.

Il comma 5 dell’articolo 12 bis, in tal senso, sembra rappresentare il corollario delle scelte attuabili sulla base di quanto previsto ai commi 1, 2 e 3.

Con una stretta interpretazione si potrebbe sostenere che in realtà la “possibilità” prevista al comma 5 sia espletabile esclusivamente nei confronti di “società”, ma la casistica prevista ai commi 1, 2 e 3 include anche aziende municipalizzate o imprese addette alla raccolta rifiuti o esercenti servizio di trasporto pubblico, per cui sembra possibile sostenere che essa possa valere anche nei confronti di questi soggetti.  

Per cui appare ragionevole interpretare  il comma 5 dell’articolo 12 bis nel senso che esso individua nelle “società private e pubbliche esercenti la gestione della sosta di superficie a pagamento o dei parcheggi”, nelle “aziende municipalizzate o delle imprese addette alla raccolta dei rifiuti urbani”, nelle “aziende esercenti il trasporto pubblico di persone” soggetti cui è “possibile” affidare le azioni necessarie al recupero delle evasioni tariffarie e dei mancati pagamenti.

Con una previsione che individua “soltanto” la fattispecie della concessione ( “tra soggetto concedente e concessionario”) preceduta tuttavia da una “negoziazione” dai confini almeno incerti.

Perché, qualunque siano i rapporti esistenti ( tanto per fare un esempio ) tra la società che gestisce la sosta a pagamento ed il Comune ( concessione a terzi, modulo dell’ in house, o appalto a terzi) è possibile ipotizzare come si aggiungano altri servizi ai contratti di servizio in essere.

Dunque si parla almeno di modifiche al contratto in essere , e dunque dell’articolo 175 del Codice ( in caso di concessione ) oppure dell’articolo 106 del Codice (in caso di appalti ).

Ma potrebbero configurarsi, in teoria, anche come veri e propri “nuovi affidamenti di servizi”, dunque regolati dal Codice dei Contratti e dagli articoli 1 e 2 del “Decreto Semplificazioni”.

Tuttavia il Codice dei Contratti non viene neppure citato, e questo non può che destare perplessità e dubbi.

Perché si legittima la “possibilità” di “negoziare”  con un novero ristretto di soggetti, con una formula che, sebbene riecheggi l’articolo 63 del Codice, non lo richiama, e dunque senza un riferimento legislativo puntuale che supporti  la scelta da effettuare.

Infatti il complesso di funzioni e servizi previsti dall’articolo 12 bis implica la necessità ( come minimo ) di una revisione/aggiornamento dei rapporti in essere con le “società” di cui ai commi 1, 2 e 3, ma non risulta chiaro su quali presupposti si debba esplicitare la “possibilità” concessa ai Comuni in materia di recupero delle evasioni tariffarie e dei mancati pagamenti .

Viene infatti prevista una “corsia preferenziale” per l’affidamento, lasciando la più ampia libertà di “negoziazione” tra le parti, quasi come in un rapporto tra soggetti privati.

Questo, evidentemente, non risulta ammissibile.

Per cui, a parere di chi scrive, occorrerà almeno tener conto dei principi dell’ articolo 1 comma 1 della Legge 241/1990[7] , motivando le scelte sulla base del medesimo articolo 3 comma 1 della Legge 241/1990.[8]

Ammesso che, per questi servizi, non si intenda ricorrere alle ordinarie procedure del Codice.

Infatti, nel silenzio della norma, la scelta di utilizzare le procedure del Codice dei Contratti sembra assolutamente sostenibile.

Insomma, in questo caso, a me pare che la volontà di semplificazione si sia spinta molto avanti, introducendo ( pressoché in silenzio) una deroga significativa al Codice dei Contratti.

Deroga che, per questo, meritava di essere segnalata.

Siena, 21 settembre 2020

Roberto Donati


[1]  Articolo 12 BIS.(  Articolo inserito dall’art. 49, comma 5-ter, lett. d), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120.)

1.     Con provvedimento del sindaco possono essere conferite funzioni di prevenzione e accertamento di tutte le violazioni in materia di sosta nell’ambito delle aree oggetto dell’affidamento per la sosta regolamentata o a pagamento, aree verdi comprese, a dipendenti comunali o delle società private e pubbliche esercenti la gestione della sosta di superficie a pagamento o dei parcheggi. Con provvedimento del sindaco possono, inoltre, essere conferite a dipendenti comunali o a dipendenti delle aziende municipalizzate o delle imprese addette alla raccolta dei rifiuti urbani e alla pulizia delle strade funzioni di prevenzione e accertamento di tutte le violazioni in materia di sosta o di fermata connesse all’espletamento delle predette attività.

2.    Le funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni in materia di sosta e di fermata sono svolte dal personale, nominativamente designato in tale funzione con il provvedimento del sindaco di cui al comma 1, previo accertamento dell’assenza di precedenti o pendenze penali e con l’effettuazione e il superamento di un’adeguata formazione. Tale personale, durante lo svolgimento delle proprie mansioni, riveste la qualifica di pubblico ufficiale.

3.    Le funzioni di cui al comma 1 possono essere conferite anche al personale ispettivo delle aziende esercenti il trasporto pubblico di persone. A tale personale sono inoltre conferite, con le stesse modalità di cui al comma 1, le funzioni di prevenzione e accertamento in materia di circolazione, fermata e sosta sulle corsie e strade ove transitano i veicoli adibiti al servizio di linea.

4.     Al personale di cui al presente articolo è conferito il potere di contestazione delle infrazioni di cui agli articoli 7, 157 e 158, in ragione delle funzioni attribuibili ai sensi dei commi 1 e 2, nonché di disporre la rimozione dei veicoli ai sensi dell’articolo 159, limitatamente agli ambiti oggetto di affidamento di cui al presente articolo. Al suddetto personale è conferito il potere di contestazione nonché di redazione e sottoscrizione del verbale di accertamento delle violazioni di propria competenza. Al personale di cui al comma 1, secondo periodo, e di cui al comma 3 è, altresì, conferito il potere di compiere accertamenti di violazioni in materia di sosta o di fermata in aree limitrofe a quelle oggetto dell’affidamento o di gestione dell’attività di propria competenza che sono funzionali, rispettivamente, alla gestione degli spazi per la raccolta dei rifiuti urbani o alla fruizione delle corsie o delle strade riservate al servizio di linea. Il personale dipendente dalle società di gestione dei parcheggi di cui al comma 1, primo periodo, ha possibilità di accertare violazioni relative alla sosta o alla fermata anche nelle aree immediatamente limitrofe alle aree oggetto dell’affidamento solo quando queste costituiscono lo spazio minimo indispensabile per compiere le manovre necessarie a garantire la concreta fruizione dello spazio di sosta regolamentata o del parcheggio oggetto dell’affidamento.

5.    L’attività sanzionatoria di cui al presente articolo, successiva all’emissione del verbale da parte del personale, e l’organizzazione del relativo servizio sono di competenza dell’amministrazione comunale attraverso gli uffici o i comandi a ciò preposti, a cui compete anche tutta l’attività autorizzativa e di verifica sull’operato. I comuni possono conferire alle società di cui ai commi 1, 2 e 3 la facoltà di esercitare tutte le azioni necessarie al recupero delle evasioni tariffarie e dei mancati pagamenti, ivi compresi il rimborso delle spese, gli interessi e le penali. Le modalità operative e gli importi di tali azioni di recupero sono oggetto di negoziazione tra il soggetto concedente ed il concessionario.

6.    Ai fini dell’accertamento nonché per la redazione della documentazione in ordine alle violazioni di cui al presente articolo è possibile ricorrere all’uso della tecnologia digitale e a strumenti elettronici e fotografici.

7.     Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”;

[2] Articolo 17 Legge 127/1997 comma 132. I comuni possono, con provvedimento del sindaco, conferire funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni in materia di sosta a dipendenti comunali o delle società di gestione dei parcheggi, limitatamente alle aree oggetto di concessione. La procedura sanzionatoria amministrativa e l’organizzazione del relativo servizio sono di competenza degli uffici o dei comandi a ciò preposti. I gestori possono comunque esercitare tutte le azioni necessarie al recupero delle evasioni tariffarie e dei mancati pagamenti, ivi compresi il rimborso delle spese e le penali. Comma abrogato dall’art. 49, comma 5- duodecies, D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120

[3] Articolo 17 Legge 127/1997 comma 133. Le funzioni di cui al comma 132 sono conferite anche al personale ispettivo delle aziende esercenti il trasporto pubblico di persone nelle forme previste dagli articoli 22 e 25 della legge 8 giugno 1990, n. 142, e successive modificazioni. A tale personale sono inoltre conferite, con le stesse modalità di cui al primo periodo del comma 132, le funzioni di prevenzione e accertamento in materia di circolazione e sosta sulle corsie riservate al trasporto pubblico ai sensi dell’articolo 6, comma 4, lettera c), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285. Comma abrogato dall’art. 49, comma 5- duodecies, D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120

[4] Articolo  68 legge 23 dicembre 1999, n. 488. Funzioni di prevenzione e accertamento di violazioni di disposizioni del codice della strada.

[1. I commi 132 e 133 dell’articolo 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, si interpretano nel senso che il conferimento delle funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni, ivi previste, comprende, ai sensi del comma 1, lettera e), dell’articolo 12 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, i poteri di contestazione immediata nonché di redazione e sottoscrizione del verbale di accertamento con l’efficacia di cui agli articoli 2699 e 2700 del codice civile.

2. A decorrere dal 1° gennaio 2000 le funzioni di prevenzione e accertamento previste dai commi 132 e 133 dell’articolo 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, con gli effetti di cui all’articolo 2700 del codice civile, sono svolte solo da personale nominativamente designato dal sindaco previo accertamento dell’assenza di precedenti o pendenze penali, nell’ambito delle categorie indicate dai medesimi commi 132 e 133 dell’articolo 17 della citata legge n. 127 del 1997.

3. Al personale di cui al comma 132 ed al personale di cui al comma 133 dell’articolo 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, può essere conferita anche la competenza a disporre la rimozione dei veicoli, nei casi previsti, rispettivamente, dalle lettere b) e c) e dalla lettera d) del comma 2 dell’articolo 158 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285.

4. Il termine indicato dall’articolo 204, comma 1, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, per l’emissione dell’ordinanza-ingiunzione da parte del prefetto è fissato in centottanta giorni.

5. Il decreto-legge 2 novembre 1999, n. 391, è abrogato. Restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base del medesimo decreto-legge n. 391 del 1999.

Articolo abrogato dall’art. 49, comma 5- terdecies, D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120

[5]Art. 3 comma 1 D.Lgs 50/2016  lettera ss) «appalti pubblici di servizi», i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll)

[6] Art. 3 comma 1 D.Lgs 50/2016  lettera vv) «concessione di servizi», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi;

[7] Articolo 1.    L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario

[8] Articolo 3 comma 1.    Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).