Elvis Cavalleri
L’importo indicato dall’offerente in relazione ai costi per la manodopera ex art. 95, c. 10 del Codice è da ritenersi modificabile in sede di giustificazione dell’anomalia?
La Stazione appaltante ha consentito all’offerente di modificare la dichiarazione iniziale con indicazione di un costo per la manodopera inferiore e imputazione della differenza alla copertura delle altre voci passive, così sanando un’offerta di fatto in perdita.
La ricorrente ritiene che in tal modo sarebbe stato violato sia l’art. 97 comma 5 lett. D) del codice dei contratti che non ammette giustificazioni in relazione al costo del lavoro, sia il principio di immodificabilità della offerta economica mediante ricorso al soccorso istruttorio (inibito per l’offerta economica dall’art. 83 comma 9 del codice).
Il Tar Toscana, Firenze, sez. I, 06 settembre 2018, n. 1171 ritiene corretto l’operato della stazione appaltante e rigetta il ricorso.
“In primo luogo deve essere rilevato che il principio della immodificabilità della offerta economica sancito ora dall’art. 83 comma 9 del codice si riferisce alle dichiarazioni negoziali di volontà e non anche a quelle di scienza che riguardano giustificazione economica della offerta mediante scomposizione delle voci di costo (Consiglio di Stato, sez. V, 16/03/2016, n. 1049).
Con riguardo a queste ultime occorre far riferimento alla consolidata massima giurisprudenziale secondo cui il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso anche alla luce di compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, con il limite della radicale modificazione della composizione dell’offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l’equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni) (Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 10/03/2016 n. 962 Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963; Cons. St., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102).
Nel caso di specie il predetto limite non risulta essere stato superato.
La modifica dell’importo relativo al costo della manodopera, infatti, non ha, infatti, determinato un radicale sconvolgimento del quadro economico inizialmente prospettato atteso che il costo del personale, benché ridotto da Euro 111.600 a Euro € 99.174,00 rimane comunque la voce passiva assolutamente preponderante come è normale in un appalto di servizi alla persona.
Secondo la ricorrente la recente modifica dell’art. 97 comma 6 del codice nella parte in cui prevede non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (che si coordina al comma precedente che non ammette giustificazioni in relazione a trattamenti retributivi inferiori) avrebbe parificato quanto a immodificabilità la indicazione del costo della manodopera a quella degli oneri per la sicurezza per i quali parimenti non sono ammessi scostamenti al ribasso.
Ritiene tuttavia il Collegio di aderire ad una interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di dichiarazione previsto dalla legge relativamente ad entrambe le voci di costo.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, infatti, la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza non produce la automatica esclusione dell’offerta qualora l’impresa li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo (Consiglio di Stato, sez. III, 27/04/2018, n. 2554).
Allo stesso modo anche un erronea indicazione del costo della manodopera non può comportare l’esclusione qualora risulti (o non sia contestato) che i salari pagati dall’impresa non siano inferiori a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge così come prevede il comma 6 dell’art. 97 del codice”.
Nota a margine
I motivi di ricorso non erano certo peregrini, e la soluzione adottata dall’odierno collegio si rivela tutt’altro che scontata. Pur condividendo l’interpretazione sostanzialista operata, è doveroso richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato secondo il quale il costo per la sicurezza (ma il concetto è identico per i costi per la manodopera) quale elemento costitutivo dell’offerta, ai sensi dell’art. 95, decimo comma, “esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa” (Cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896).
Una modifica al ribasso di quanto indicato in sede di offerta, volto esclusivamente a giustificare un’offerta che diversamente non sarebbe sostenibile, getta ombre, si vuol dire, sulla legittimità di una siffatta modificazione ex post dell’offerta.
Nulla quaestio, invece, ove si consolidasse l’orientamento giurisprudenziale richiamato dall’odierno TAR secondo il quale la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza non produce la automatica esclusione dell’offerta qualora l’impresa li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo. Se la mancata indicazione degli oneri non conduce all’esclusione, allora, ed a maggior ragione, nemmeno la loro modifica può condurre ad una tale infausto esito.
