Elvis Cavalleri
La dimostrazione della unicità del centro decisionale
- Il Consigliere di amministrazione ditta a) (che ha sottoscritto la documentazione di gara) possiede una partecipazione nel capitale della ditta b) (anch’essa offerente nella medesima gara);
- la pagina web della ditta a) contiene un collegamento ipertestuale al sito della ditta b).
È dimostrabile l’unicità del centro decisionale?
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 04 gennaio 2018, n. 58 detti indizi non sembrano possedere, visti nel loro insieme ed ancor più alla luce delle giustificazioni fornite, quei requisiti di gravità, precisione e concordanza imprescindibili ai fini della rilevanza probatoria, in quanto non indicativi di un controllo o, perlomeno, di un’obiettiva influenza.
“anche alla luce del precedente di Cons. Stato, V, 8 aprile 2014, n. 1668 (per cui “eventuali comunanze a livello strutturale sono di per sé insufficienti, essendo indispensabile verificare se tale comunanza abbia avuto un impatto concreto sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale”) toglie rilevanza al primo degli elementi “sintomatici” individuati nella decisione di primo grado.
Anche il secondo profilo, relativo ai collegamenti tra i siti web, seppur suggestivo non appare da sé solo (né in rapporto al precedente) in grado di offrire un adeguato supporto probatorio”.
Secondo il giudice di primo grado non era “logico che due aziende come quelle in esame, le quali partecipano ad una gara al fine di ottenere l’aggiudicazione di un servizio in termini esclusivi e che dichiarano di non aver alcun tipo di collegamento di natura commerciale, possano intrattenere legami come quelli sopra delineati.
Anche tale considerazione, in difetto di ulteriori e documentati riscontri, finisce però per risolversi in un’asserzione apodittica.
Asse del ragionamento di cui all’impugnata sentenza è che, se realmente le due società fossero in competizione tra loro, certo non farebbero pubblicità l’una ai prodotti dell’altra, tramite un rinvio pressoché automatico, nelle rispettive pagine web, ai servizi offerti dalla concorrente.
Al riguardo la controinteressata parla di semplice dimenticanza, in quanto i link contestati risalirebbero all’epoca (2013) in cui tra i suddetti operatori sussistevano effettivamente dei rapporti commerciali e, comunque, non darebbero atto di alcuna “cointeressenza commerciale” tra le imprese.
Cointeressenza che neppure integrerebbe – ove mai esistente – la causa di esclusione come ri-configurata dalla Corte di Giustizia (in causa C-538/07, cit.) e recepita dall’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016, che presupporrebbe piuttosto l’unicità del centro decisionale (da provarsi con indizi univoci) e non mere e generiche “cointeressenze commerciali” tra due imprese.
In ogni caso, come in precedenza ricordato, infatti, ai fini della prova del “collegamento” vietato non può prescindersi dall’aspetto sostanziale dato dal contenuto delle offerte presentate dalle ditte in questione, atteso che il “concerto”, per essere vietato, deve avere ad oggetto proprio queste ultime, al fine di modificarne il contenuto in senso elusivo della concorrenza e della par condicio degli offerenti.
Vale, al riguardo, quanto già rilevato – ex multis – da Cons. Stato, V, 17 gennaio 2017, n. 169, che a tal fine individua una serie di indici rivelatori (ad esempio, la predisposizione di buste contenenti le offerte identiche; documenti redatti in modo identico; utilizzo degli stessi caratteri formali per la formulazione delle offerte; scarto minimo di prezzo offerto; utilizzo di certificazioni di qualità rilasciate dalla medesima società e ottenute il medesimo giorno; fideiussioni rilasciate dalla medesima banca e autenticate con numero progressivo dello stesso notaio; consegna contemporanea delle offerte ovvero spedizione con lo stesso corriere o dal medesimo ufficio postale, etc.) utilizzati dalla giurisprudenza per inferire l’esistenza di un unico centro decisionale (cfr. Cons. Stato, VI, 17 gennaio 2017, n. 169; V, n. 1668 del 2014, cit.)”.
