Elvis Cavalleri
Sanatoria (in senso lato) di ricorso teoricamente inammissibile
Può una sopravvenuta carenza di interesse eliminare una condizione ostativa alla decisione di merito, rendendo il ricorso ammissibile?
Il giudice di primo grado aveva giudicato una sopravvenuta carenza di interesse rispetto ad una domanda di annullamento dell’aggiudicazione di uno dei dei due lotti di cui si componeva la gara irrilevante ai fini dell’ammissibilità del ricorso (ricorso cumulativo) per due ragioni. In primo luogo, reputando che la parte che ha proposto un ricorso in origine inammissibile non può “correggere il tiro nel corso del processo”; poi perché la patologia dell’inammissibilità non può venir meno in ragione di eventi esterni, specie se provocati da terzi e non dal medesimo ricorrente.
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V , 04 gennaio 2018, n. 51 detto ragionamento è sbagliato.
Come esposto nella parte in fatto, durante il giudizio di primo grado la Stazione Appaltante ha annullato in autotutela il provvedimento di aggiudicazione a Alfa del lotto 2 e ne ha disposto l’aggiudicazione a favore del raggruppamento guidato da Beta. Quest’ultima, conseguentemente, ha rinunciato alla domanda di annullamento dell’aggiudicazione del lotto 2 per sopravvenuta carenza di interesse.
In ragione di ciò, il ricorso, originariamente cumulativo, è divenuto in corso di causa unitario, in quanto contenente un’unica domanda di annullamento riferita all’aggiudicazione del lotto 1.
La proposizione di un ricorso cumulativo al di fuori dei casi in cui ciò è consentito rende il ricorso inammissibile. L’ammissibilità del ricorso è una condizione di decidibilità nel merito (lo si ricava a contrario dall’art. 35, comma 1, lett. b) e c) Cod. proc. amm., secondo cui il ricorso deve essere dichiarato «inammissibile» o «improcedibile» quando «sussistono» o «sopravvengono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito»).
Si rientra, dunque, nell’ambito delle condizioni dell’azione: vale a dire dei requisiti necessari affinché la domanda proposta al giudice possa essere decisa nel merito e non dei presupposti processuali, essendo il processo validamente instaurato e potendo proseguire fino alla decisione (per l’elencazione degli uni e degli altri, cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5).
Le condizioni dell’azione debbono essere presenti al momento della decisione della causa; esse, pertanto, se originariamente assenti, possono sopravvenire nel corso del giudizio (in tal senso, cfr Cons. Stato, V, 2 luglio 2012, n. 3851, che richiama, altresì, Cons. Stato, Ad. plen., 29 luglio 2011, n. 15, nonché quanto al giudizio civile, Cass., SS.UU.,, 12 marzo 2008, n. 6532, di avveramento della condizione parla Cass., I, 29 maggio 2009, n. 12672). Allo stesso modo, una ragione ostativa alla decisione può venir meno nel corso del giudizio, consentendo così al giudice di pronunciare nel merito. I casi di mancanza di una condizione dell’azione per assenza di un elemento indispensabile alla decisione o per presenza di un elemento ostativo alla stessa meritano il medesimo trattamento processuale.
In applicazione dei principi esposti può dirsi che, nel giudizio di primo grado, la rinuncia espressa da Beta ad una delle domande cumulate (quella di annullamento dell’aggiudicazione di cui al lotto 1) nel ricorso originario aveva in realtà eliminato la condizione ostativa alla decisione di merito, rendendo il ricorso ammissibile. La circostanza che ciò sia avvenuto in dipendenza di un atto della parte (la rinuncia a una delle domande, appunto) e non per un evento esterno, non incide sulle considerazioni finora svolte. L’inammissibilità non è una sanzione cui la parte non può volontariamente sottrarsi, ma un impedimento alla pronuncia di merito (giustificato dalle più varie ragioni, come chiarito da Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9) che può essere superato nel corso del processo (onde non può parlarsi di “sanatoria” in senso stretto).
La sentenza di primo grado è, dunque, viziata in procedendo per avere indebitamente precluso il giudizio nel merito. Si impone qui dunque l’esame dei motivi del ricorso principale ritualmente riproposti da Telecom Italia s.p.a. con l’atto d’appello”.
