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Impresa in concordato può partecipare alla gara come mandataria ? Deciderà la Corte Costituzionale !

Consiglio di Stato , Sez. V , Ordinanza 12 / 06 / 2019 , n, 3938

Poco tempo fa ci eravamo soffermati sulla Sentenza del Tar Toscana Sez. II , 3 aprile 2019 n. 491 che aveva stabilito come l’impresa in concordato con continuità aziendale potesse partecipare alle gare come mandataria.

Sembra doveroso dare atto dell’esito dell’appello su una Sentenza , quella del Tar Toscana , che era apparsa sicuramente innovativa .

Consiglio di Stato , Sez. V , Ordinanza 12 / 06 / 2019 , n, 3938 rimette la questione alla Corte Costituzionale.

L’appello contesta la sentenza di primo grado che aveva stabilito l’ abrogazione implicita del divieto posto dall’art. 186-bis, comma 6, legge fallimentare secondo il principio della successione delle norme nel tempo.

Viene poi rifiutata la tesi – sulla quale il giudice di primo grado aveva ritenuto di non dover prendere posizione, pur riconoscendo l’esistenza di diversità di vedute – secondo cui con il decreto di omologazione del concordato si chiude la procedura concorsuale e l’operatore economico – che, in questa logica, può dirsi “tornato in bonis” – può liberamente prendere parte a procedure di affidamento di contratti pubblici non essendo più sottoposto alla disciplina codicistica sulle cause di esclusione, per come integrata dalla legge fallimentare.

Per cui l’art. 186 – bis, comma 6, legge fallimentare trova applicazione anche in caso di avvenuta adozione del decreto di omologazione ed il divieto ivi contenuto per la mandataria di raggruppamento temporaneo di impresa prevale sulla regola della partecipazione alle procedure di gara delle imprese in concordato aziendale con continuità per il criterio di specialità.

A fronte dei motivi avanzati dall’appellante la Quinta Sezione del Consiglio di Stato  dubita della legittimità costituzionale dell’art. 186 – bis, comma 6, R.d. 16 marzo 1942, n. 267, aggiunto dall’art. 33, comma 1, lett. h) d.l. 22 giugno 2012, n. 83 conv. con m. nella l. 7 agosto 2012, n. 134 nella parte in cui prevede che “Fermo quanto previsto dal comma precedente, l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale”.

I dubbi di legittimità costituzionale si appuntano sul fatto che tale disposizione di legge pone un divieto assoluto nei confronti dell’impresa in concordato preventivo con continuità aziendale a partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici quando nell’ambito di raggruppamenti temporanei di imprese di cui la stessa assuma la qualità di mandataria. Inoltre, atteso il suo contenuto puntuale, della stessa disposizione non è possibile fornire un’interpretazione diversa, in grado di superare i dubbi di costituzionalità in relazione al parametri di seguito esposti.

La Sezione ritiene, diversamente dal giudice di primo grado, che l’art. 186 – bis, comma 6, R.d. 16 marzo 1942, n. 267 non sia stato abrogato implicitamente dall’entrata in vigore dell’art. 80, comma 5, lett. b) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma che le due disposizioni siano entrambe vigenti e suscettibili di interpretazione combinata; la sentenza di primo grado, sul punto, non può essere condivisa.

Dopo una puntuale ricostruzione della normativa , la Sezione del Consiglio di Stato evidenzia  le ragioni di non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 186 della Legge Fallimentare.

A parere del Collegio non v’è ragione che giustifichi la differente disciplina per l’impresa che partecipi nella forma aggregata del raggruppamento temporaneo di impresa assumendo il ruolo di mandataria: anche per questa impresa i ricavi derivanti dall’esecuzione della parte di commessa pubblica possono consentire il superamento di una situazione di crisi.

Non pare giustificare un diverso trattamento la posizione che la mandataria assume nei confronti della stazione appaltante ove confrontata con quella dell’impresa che contratti uti singula..

In sostanza, il mandatario del raggruppamento temporaneo contratta con la stazione appaltante come un operatore economico che abbia partecipato singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica dei mandanti.

Allo stesso modo, non pare giustificare un diverso trattamento il regime di responsabilità dei mandatari nei confronti della stazione appaltante.

Il regime di responsabilità del mandatario (come pure dei mandanti) è, dunque, identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente e consiste nell’obbligo all’esecuzione per intero della prestazione in contratto o all’integrale risarcimento del danno per inadempimento.

Difetta, dunque, a parere del Collegio, nel divieto imposto all’impresa mandataria, la ragionevolezza c.d. esterna da accertare in confronto ad un tertium comparationis omogeneo e pertinente (Corte cost. 12 novembre 2018, n. 197), che, nella disciplina in esame, è l’operatore economico che partecipi alla procedura di gara in forma singola. Ma che può essere anche l’operatore economico nell’ambito del consorzio ordinario ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. e), specie se non ancora costituito al momento della presentazione della domanda di partecipazione, poiché, in quel caso, come accade per il raggruppamento temporaneo di imprese, l’art. 48, comma 8, prevede il conferimento del medesimo mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi che viene qualificato come mandatario e stipula in nome e per conto dei mandanti.

Per l’impresa che sia aggregata in consorzio con il ruolo di mandataria il divieto alla partecipazione alla procedura di gara non sussiste e deve ritenersi applicabile la disciplina generale.

Per le ragioni esposte, difetta, altresì, anche la ragionevolezza c.d. interna, tra le diverse fattispecie contemplate all’interno della medesima disposizione: qualora l’impresa in concordato con continuità non rivesta il ruolo di mandataria, ma quello di mandante (e sempre che non vi siano altre imprese aderenti assoggettate a procedura concorsuale), può prendere parte alle procedure di gara. Senonché, per quanto detto le mandanti sono sottoposte, come la mandataria, alla responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, e sono personalmente responsabili ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

Infine, risalta anche la mancanza di ragionevolezza c.d. intrinseca, da accertarsi nella coerenza tra obiettivo dichiarato della norma e mezzi per perseguirlo: non v’è dubbio che l’obiettivo dichiarato dalla norma – per la sua collocazione all’interno della legge fallimentare – è quello della tutela dei creditori dell’impresa in concordato, prima ancora che quello della garanzia di adempimento dell’impegno assunto dal raggruppamento nei confronti della stazione appaltante.

Il divieto posto dall’art. 186 – bis, comma 6, legge fallimentare dovrebbe, per questo, impedire all’impresa in concordato di assumere un impegno particolarmente gravoso per il quale si riveli, poi, inadeguata in ragione dello stato di crisi in cui versa. Vero questo, tuttavia, va considerato che l’impedimento, negando all’impresa la chance di ottenere un flusso di denaro utile al superamento dello stato di crisi derivante dall’esecuzione dell’appalto potrebbe produrre una situazione vieppiù pregiudizievole per le ragioni creditorie, aprendo la strada al fallimento dell’imprenditore e, dunque, ad una comparativamente minore possibilità di soddisfazione delle loro ragioni. E ciò tanto più che il mandatario di un raggruppamento, rispetto all’imprenditore che partecipi singolarmente, esegue una parte, sia pure maggioritaria, dell’opera o dei servizi e forniture e, per questo, ha maggior possibilità dell’altro di portare a termine correttamente l’impegno assunto.

Appare quindi irragionevole, rispetto agli obiettivi avuti di mira, un divieto assoluto a livello legislativo, tale da impedire a priori il giudizio prognostico in plena cognitio demandato al giudice della procedura, che valuti per il tipo di impegno che intenda assumere l’impresa se i mezzi dei quali dispone siano adeguati e facciano ragionevolmente prevedere l’esito positivo dell’affare. La disciplina in esame risulta pertanto intrinsecamente illogica nella misura in cui sottrae al giudice della procedura (e in genere agli organi preposti) ogni valutazione comparata tra commessa da affidare e stato dell’impresa.

Dichiarando “rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 186 – bis, comma 6, del R.d. 16 marzo 1942, n. 267” , in quanto non consente alle imprese in stato di concordato con continuità aziendale di partecipare ad appalti  in qualità di mandataria di RTI, il Consiglio  sospende il giudizio sino alla pronuncia della Corte Costituzionale.

Si fa rilevare come, qualora le considerazioni del Consiglio di Stato dovessero essere accolte dalla Corte costituzionale, si determinerebbe un ampliamento delle possibilità di partecipazione alle gare di operatori  in situazione di difficoltà economico/finanziaria.

Ci si chiede se questo non vada a discapito del resto del mondo delle imprese che, non versando in stato di crisi, non dispone di forme di tutela dei creditori quali quelle previste dai procedimenti della Legge Fallimentare.

Vedremo cosa stabilirà la Corte Costituzionale, certi comunque che il suo giudizio si ripercuoterà comunque anche sul recente decreto “Sblocca Cantieri” ( D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 giugno 2019, n. 55).

L’articolo 110 del Codice ,infatti , è stato coordinato  in maniera opportuna, con il regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 ( che è stato modificato ) , definendo in maniera sufficientemente chiara le procedure per imprese in concordato, o che presentano domanda di concordato.

Il legislatore, però, non ha modificato il comma 6 dell’articolo 186 bis della Legge Fallimentare , e dunque non resta che attendere il verdetto della Corte Costituzionale!

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).