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In una gara gestita mediante sistema informatico non c’è obbligo di trasmettere per PEC le richieste di soccorso istruttorio

Tar Lazio, Roma , Sez. II , 09 / 08 / 2019 , n. 10499

La stazione appaltante ha attivato procedura di soccorso istruttorio mediante inserimento della richiesta di documentazione nel c.d. cruscotto, ossia l’apposita area riservata del sistema informatico di gestione della gara.

Alla richiesta il concorrente non risponde , e viene escluso dalla gara.

Tar Lazio, Roma , Sez. II , 09 / 08 / 2019 , n. 10499 respinge il ricorso avverso il provvedimento di esclusione .

Particolarmente interessante la motivazione che i giudici capitolini formulano riguardo al presunto obbligo di trasmettere la richiesta di soccorso istruttorio tramite pec.

Il Tar stabilisce infatti che  la nota di soccorso istruttorio non doveva necessariamente essere trasmessa mediante PEC, dovendo reputarsi sufficiente, a questo fine, l’inserimento della predetta nota nel c.d. cruscotto del sistema informatico deputato alla gestione della gara.

Il Bando di gara prevedeva che  “Ciascun operatore elegge domicilio, anche ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’area del Sistema ad esso dedicata e all’indirizzo di posta elettronica certificata indicato nella domanda di partecipazione” .

Al riguardo, il disciplinare specifica, poi che “Anche ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs.n. 50/2016 e s.m.i. l’operatore economico con la presentazione dell’offerta elegge automaticamente domicilio nell’apposita “Area comunicazioni” ad esso riservata ai fini della ricezione di ogni comunicazione inerente la presente procedura. L’operatore economico elegge altresì domicilio presso la sede e l’indirizzo di posta elettronica certificata che indica al momento della presentazione dell’OFFERTA.

Solo nel caso di indisponibilità del Sistema, e comunque in ogni caso in cui la stazione appaltante lo avesse ritenuto opportuno, le comunicazioni inerenti la  procedura sarebbero state trasmesse per mezzo di posta elettronica certificata, all’indirizzo indicato dal concorrente.

In base alla lex specialis di gara, dunque , il  concorrente sarebbe stato  raggiungibile sia mediante l’apposita “Area comunicazioni” a lui riservata nel sistema informatico di gestione della procedura, che mediante PEC.

Ma tra  tali modalità di comunicazione, quella da considerare ordinaria è soltanto la prima (ossia l’inserimento della comunicazione nell’area riservata), mentre la seconda (ossia il ricorso alla PEC) ha carattere meramente accessorio e residuale.

Nel caso oggetto del giudizio la nota di soccorso istruttorio è stata inserita nel sistema e resa disponibile all’operatore , senza che lo stesso abbia fornito risposta.

L’esclusione è dunque legittima .

Il Tar afferma che  quanto stabilito  dalla legge di gara non si pone in contrasto con alcuna delle previsioni normative invocate dalla ricorrente.

La parte allega, anzitutto la violazione di una serie di disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e segnatamente degli articoli 3 (“Definizioni”), 30 (“Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”), 40 (“Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione”), 41 (“Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza”), 44 (“Digitalizzazione delle procedure”), 52 (“Regole applicabili alle comunicazioni”), 58 (“Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione”) e 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”).

La doglianza così formulata non può, tuttavia, essere condivisa, atteso che da nessuna delle disposizioni invocate dalla ricorrente – disposizioni che la parte peraltro richiama genericamente e in blocco, menzionando soltanto il numero dei predetti articoli del decreto legislativo n. 50 del 2016 nella rubrica del secondo motivo – risulta evincibile un obbligo della stazione appaltante di inviare necessariamente mediante PEC una comunicazione volta a esercitare il soccorso istruttorio nei confronti del concorrente.

Al riguardo, deve anzi osservarsi che, in un precedente relativo a un caso del tutto analogo, dal quale non si ravvisa ragione per discostarsi, la Sezione ha già avuto modo di escludere che, nell’ambito di una gara gestita mediante sistema informatico, sia riscontrabile un obbligo di trasmettere via PEC le richieste formulate dalla stazione appaltante ai fini del soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2018, n. 8223).

A questo esito la pronuncia richiamata è pervenuta rilevando che l’articolo 76, comma 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non indica tali richieste tra le comunicazioni per le quali è previsto l’uso della posta elettronica certificata. Si è, perciò, concluso che “Il legislatore ha (…) inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, atti tutti idonei a concludere in senso positivo (aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto) o negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) la procedura e che certamente non hanno natura endoprocedimentale.

Si tratta, inoltre, di atti che hanno tutti capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere al momento della sua comunicazione se la stessa verrà o meno ottemperata.”.

Infine , concludono i giudici , occorre tenere presente che i partecipanti a una gara pubblica sono, per loro natura, operatori professionali. E rispetto a questa categoria di soggetti, la trasmissione di note mediante l’inserimento in un’apposita area dedicata, nell’ambito del sistema informatico di gestione della procedura, deve ritenersi una modalità di comunicazione del tutto adeguata e idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza degli atti da parte del concorrente. L’operatore professionale è, infatti, certamente in grado di monitorare il sistema, al fine di prendere conoscenza delle comunicazioni ivi inserite. E ciò – deve aggiungersi – tanto più laddove si tratti di un soggetto che si candidi ad assumere commesse di elevato valore economico, come nel caso oggetto del presente giudizio, poiché la partecipazione a gare di tale rilevanza non può che presupporre una solida organizzazione aziendale, capace di assicurare la pronta ed efficace interazione con la stazione appaltante, secondo le modalità espressamente stabilite dalla lex specialis di gara.

Il ricorso viene dunque respinto.

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).