SI FA PRESTO A DIRE 40 PER CENTO !

Premessa

La Legge 14 giugno 2019 n. 55 ha convertito il decreto “Sblocca Cantieri” ( D.L. 18 aprile 2019, n. 32) , provando a dare una risposta alla procedura di infrazione avviata dalla Commissione Europea , tra le altre, per il limite del 30% al subappalto di un contratto pubblico.

La Legge di conversione, all’articolo 1 comma 18 , prevede dunque :

18. Nelle more  di  una  complessiva  revisione  del  codice  dei  contratti  pubblici,  di  cui  al  decreto  legislativo  18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel  bando  di  gara  e  non  può  superare  la  quota  del  40  per  cento  dell’importo  complessivo  del  contratto  di  lavori, servizi o forniture.

Il legislatore ha innalzato la soglia massima del subappalto dal 30% al 40% ( in prima battuta lo sblocca-cantieri aveva previsto una soglia del 50% ) , dando certamente un segnale alle richieste dell’UE.

Tuttavia la formulazione adottata non è, come spesso accade, del tutto felice.

E, sebbene l’intervento sull’innalzamento della soglia percentuale di subappalto sia stato minimale ( o forse proprio per questo ), le possibili ricadute “operative”  meritano comunque di essere sottolineate .

Perché , come vedremo,   pur trattandosi di considerazioni spesso ovvie, si tratta di “incrociare” la nuova soglia del 40% con un assetto normativo consolidato  e, dunque , procedere ad un opportuno coordinamento tra “vecchio e nuovo”.

Formulo dunque una serie di riflessioni a voce alta, soprattutto per evidenziare le potenziali criticità in termini di applicazione della nuova norma.

1.Ritorno all’articolo 105 originario ?

Con la previsione della indicazione del subappalto nel Bando di Gara è ragionevole affermare come si sia tornati ad uno degli aspetti maggiormente criticati dell’originario articolo 105 del Codice, in quanto potenzialmente foriero di un divieto assoluto di subappalto.

Non a caso l’articolo 105 fu  modificato dal  D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 ( il “Correttivo”) , precisando in primo luogo che non era necessario che tale facoltà fosse prevista dal bando di gara ( con la modifica del comma 4 dell’art.105 ), superando possibili interpretazioni che, letteralmente, avrebbero potuto determinare un divieto assoluto di subappalto.  Per cui, dopo il “Correttivo”,  il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto ed è ammesso “secondo le disposizioni del presente articolo”.

Alla luce dello “sblocca-cantieri” dunque , nel fissare la percentuale di subappalto tra lo zero ed il quaranta per cento ,  potrebbero verificarsi interpretazioni “singolari” da parte delle stazioni appaltanti, con effetti anche potenzialmente opposti rispetto a quelli voluti .

Per questo va opportunamente ricordato che il divieto di subappalto è da motivarsi in maniera più che adeguata.[1]

2.Il Bando di gara giunge alla fine di una sequenza procedimentale!

La seconda notazione che preme evidenziare riguarda  il Bando di gara in quanto , essendo in quella sede che viene “indicata” la percentuale massima di subappalto , occorre che lo stesso tenga conto della sequenza procedimentale sin lì seguita, e non dia adito a potenziali contrasti con gli elaborati progettuali.

E’ una ovvietà ma credo si debba avere ben chiaro che il Bando non può porsi in antitesi al percorso progettuale effettuato , ma costituirne la naturale conclusione.

Mi riferisco in particolare ai progetti di lavori pubblici ,per i quali continua ad essere in vigore il D.P.R. 207 /2010.

L’art.32 del D.P.R. 207/2010 prevede infatti che nel computo metrico estimativo del progetto definitivo ( redatto dal progettista ) siano indicate  :

Le varie voci di lavoro del computo metrico estimativo vanno aggregate secondo le rispettive categorie di appartenenza, generali e specializzate, allo scopo di rilevare i rispettivi importi, in relazione ai quali individuare:

1. a) la categoria prevalente;
2. b) le categorie scorporabili di importo superiore al dieci per cento dell’importo totale dei lavori oppure a 150.000 euro e subappaltabili a scelta del concorrente;
3. c) nell’ambito delle categorie suddette, quelle di cui all’articolo 37, comma 11, del codice, definite strutture, impianti ed opere speciali;
4. d) quelle ricadenti nel sopra indicato comma 11 che superano il quindici per cento.

L’art.43 del dpr 207 prevede che nel progetto esecutivo sia previsto il Capitolato Speciale d’Appalto e lo Schema di Contratto.

L’art.53 comma 2 lett.f) punto 9 del DPR 207/2010 prevede che nel corso dell’attività di verifica si debba verificare che :

9. il computo metrico estimativo e lo schema di contratto individuano la categoria prevalente, le categorie scorporabili e subappaltabili a scelta dell’affidatario, le categorie con obbligo di qualificazione e le categorie di cui all’articolo 37, comma 11, del codice;

Dunque , può risultare  paradossalmente riduttivo prevedere che il subappalto sia  indicato dal Bando di Gara .

Perché  il Bando , come detto , giunge dopo un procedimento retto dal D.P.R. 207/2010 , all’interno del quale viene chiesto di individuare la percentuale di subappalto.

Occorre evitare possibili contrasti nella documentazione di gara , per cui magari  il Bando indica una percentuale di subappalto ed il Capitolato Speciale d’Appalto ne indica un’altra.

Perché se è vero che la regola generale in caso di contrasto tra Bando e Capitolato è quella della prevalenza del Bando [2], va  ricordato che “ sussiste in capo all’amministrazione che indice la gara l’obbligo di chiarezza (espressione del più generale principio di buona fede) la cui violazione comporta, in applicazione del principio di auto responsabilità, che le conseguenze derivanti dalla presenza di clausole contraddittorie nella lex specialis di gara non possono ricadere sul concorrente che, in modo incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse”[3].

E dunque è bene che tutte le documentazioni di gara parlino la medesima lingua, onde evitare il ricorso a chiarimenti[4] , rettifiche , od al soccorso istruttorio[5] , elementi che evidentemente appesantiscono il percorso di individuazione del contraente.

Aggiungo che quanto evidenziato per i lavori pubblici vale anche per forniture di beni e servizi.

Anche in questo caso siamo in presenza di un progetto [6] che deve prevedere prestazioni principali e secondarie[7] , specifiche tecniche [8], ed evidentemente quantificare la percentuale massima subappaltabile.

In buona sostanza credo si debba ribadire come sia il progetto ( sia esso di lavori, di forniture o di servizi ) che determina quale debba essere la percentuale massima di prestazioni subappaltabili .Il Bando dovrà prendere atto di quanto elaborato in fase progettuale, evitando “fughe in avanti” che possono creare quei problemi su cui ci siamo soffermati sopra.

Ed è evidente come, in questo senso, il ruolo chiave dovrà essere svolto dal RUP , chiamato a governare il procedimento.

3.Percentuale subappaltabile e qualificazione degli operatori.

Dove la modifica dello sblocca-cantieri può incidere in maniera particolarmente significativa è nella definizione dei requisiti di partecipazione ( e di esecuzione ) degli operatori concorrenti.

Il subappalto  offre infatti al concorrente la possibilità di integrare la propria qualificazione con quella di un altro operatore economico al fine della partecipazione alla gara e dell’esecuzione del contratto.

E’ infatti acclarato come si possa ricorrere alla qualificazione di altro soggetto, con il così detto subappalto “necessario” o “ qualificante”[9].

Il subappalto “necessario” è utilizzabile anche con il nuovo Codice dei Contratti,  come da Tar Lazio , Roma, Sez. II Bis , 06 marzo 2019 n.3023, anche se la giurisprudenza non lo ammette nei contratti “misti”[10].

La Sentenza del Tar Lazio 3023/2019 riguarda i lavori ma è chiaro che , alla luce dello sblocca-cantieri , il potenziale ampliamento della quota al 40% impone di analizzare proprio in chiave di “subappalto qualificante” le ricadute sui requisiti richiesti agli operatori economici. Non solo per gli appalti di lavori pubblici.

Perché il subappalto qualificante  vale anche per i servizi[11], come ribadito da ANAC[12]  e , più recentemente, anche da Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 03 giugno 2019, n. 144[13] .

Per cui il concorrente non qualificato per tutte le prestazioni ( ad esempio per i lavori la categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria non SIOS ) , potrà ricorrere alla qualificazione di altro soggetto, ossia il subappaltatore con subappalto “necessario” o “ qualificante” .

Per quel che attiene i lavori , inserendosi le previsioni dello sblocca-cantieri su un assetto di requisiti di partecipazione sostanzialmente definito ( al Codice si affiancano le parti in vigore del D.P.R. 207/2010 ed il Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248 sulle lavorazioni SIOS ) , l’innalzamento della percentuale massima subappaltabile dal 30% al 40% ha un impatto limitato sia sulla qualificazione richiesta agli operatori sia sulla fase esecutiva del contratto.

Diverso , a parere di chi scrive , è l’impatto sugli appalti di servizi , nei quali alla richiesta di qualificazione nelle “prestazioni secondarie”  potrà rispondersi anche con subappalto “qualificante”  in modo da comprovare la complessiva capacità tecnico professionale dell’operatore concorrente.

Per cui ad una percentuale di prestazioni secondarie quantificate nel 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture[14] , e indicate come eseguibili in subappalto, evidentemente si accompagneranno requisiti di partecipazione minori nella prestazione principale.

In questo senso , dunque , è sugli appalti di forniture e servizi che potrebbero rilevarsi le maggiori  novità derivanti dall’applicazione dello sblocca-cantieri, necessitando di una particolare attenzione nell’individuazione delle prestazioni principali e secondarie e dei conseguenti requisiti di partecipazione.

4.Conclusioni.

Nell’attesa di conoscere le conclusioni della procedura di infrazione avviata dalla Commissione UE , occorre necessariamente confrontarsi con le novità dello sblocca-cantieri . Dunque la mia riflessione a voce alta si conclude ribadendo la necessità di “governare” sin dalla fase di elaborazione del progetto ( che sia esso di lavori, di servizi o forniture ) l’indicazione sulla quota di prestazioni subappaltabile.

Per rendere omogenea la documentazione di gara ed evitare problemi e ritardi nella conduzione delle procedure di affidamento .

In questo senso è chiaro come spetterà al RUP gestire con attenzione le varie fasi , in maniera tale da poter configurare con precisione le specifiche dell’appalto.

Il responsabile unico del procedimento è infatti il dominus della procedura di gara[15], e lo  sblocca-cantieri , proprio con la modifica della quota massima di prestazioni subappaltabili, ribadisce implicitamente l’assoluta centralità del suo ruolo nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto.

Siena,12 agosto 2019

Roberto Donati

[1] Tar Umbria, Perugia, sez. I, 9 marzo 2018, n. 163 . Vedasi anche Parere Anac n. 1024 dell’11 ottobre 2017 con il quale è stata ritenuta non conforme alla disciplina di settore la clausola di un bando di gara che, interpretando la predetta disposizione in maniera erronea, ha vietato indiscriminatamente il ricorso al subappalto. La decisione è stata presa sulla scorta di quanto già affermato nel Parere sulla Normativa AG 25 del 20 dicembre 2012 e nel Parere di Precontenzioso n. 60 del 23 marzo 2013, in virtù dei quali la previsione nei bandi di gara di limitazioni o divieti al subappalto deve comunque essere motivata da specifiche esigenze di natura tecnico-organizzativa e rispettare i principi di proporzionalità e di massima partecipazione. Vedasi Parere Anac  n. 609 del 27 giugno 2018 per cui la limitazione dell’istituto e il relativo ampliamento dei poteri di esclusione del subappalto necessitano un’adeguata motivazione in sede di redazione del bando, in ossequio al principio di proporzionalità. È evidente come tale principio trovi giusta applicazione qualora sia necessario garantire esigenze di natura tecnica-organizzativa o legate alla tipologia del servizio oggetto dell’affidamento.

[2] Tar Veneto, 20.10.2016 n. 1163 Per quanto riguarda i rapporti tra le varie fonti che concorrono alla disciplina della gara, premesso che il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia e peculiare funzione nell’economia della procedura (il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, di norma in relazione agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale), essi costituiscono tutti insieme la lex specialis della gara ed acquistano, così, carattere vincolante nei confronti sia dei concorrenti, sia della stazione appaltante. Nondimeno, tra i citati atti esiste una gerarchia differenziata, con prevalenza del contenuto del bando di gara, mentre le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 4684/2015 cit., con i precedenti ivi richiamati). Vedasi anche in tal senso Tar Lazio, Roma, Sez. Terza Quater, 31/01/2018 n.1139, Cons. Stato, Sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5968.

[3] Consiglio di Stato, Sez. III , 10 giugno 2016, n. 2497. Vedasi anche Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 04/05/2018 n. 5 :Il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva (e la conseguente responsabilità precontrattuale derivante dalla loro violazione) è configurabile in capo all’Amministrazione anche prima e a prescindere dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva

[4] Sulla funzione dei chiarimenti al Bando di gara vedasi Consiglio di Stato, sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781,    Consiglio di Stato, sez. III, 27.06.2019 n. 4418. Il contrasto interpretativo “in ogni caso, essere risolto con un’interpretazione finalizzata a privilegiare il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale, costituenti principi generali … (… tra le altre, Cons. Stato sez. IV n. 1015/2016; Cons. Stato sez. III n. 58/2016)” (T.A.R. Lazio, Roma, Terza ter, 6 luglio 2016, n. 7774).

[5]    Consiglio di Stato, sez. V, 16.03.2016 n. 1039

[6] Art.23 commi 14 e 15 del Codice

14. La progettazione di servizi e forniture è articolata, di regola, in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti, di regola, mediante propri dipendenti in servizio. In caso di concorso di progettazione relativa agli appalti, la stazione appaltante può prevedere che la progettazione sia suddivisa in uno o più livelli di approfondimento di cui la stessa stazione appaltante individua requisiti e caratteristiche.
15. Per quanto attiene agli appalti di servizi, il progetto deve contenere: la relazione tecnico-illustrativa del contesto in cui è inserito il servizio; le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti inerenti alla sicurezza di cui all’articolo 26, comma 3, del decreto legislativo n. 81 del 2008; il calcolo degli importi per l’acquisizione dei servizi, con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso; il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l’acquisizione dei servizi; il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, comprendente le specifiche tecniche, l’indicazione dei requisiti minimi che le offerte devono comunque garantire e degli aspetti che possono essere oggetto di variante migliorativa e conseguentemente, i criteri premiali da applicare alla valutazione delle offerte in sede di gara, l’indicazione di altre circostanze che potrebbero determinare la modifica delle condizioni negoziali durante il periodo di validità, fermo restando il divieto di modifica sostanziale. Per i servizi di gestione dei patrimoni immobiliari, ivi inclusi quelli di gestione della manutenzione e della sostenibilità energetica, i progetti devono riferirsi anche a quanto previsto dalle pertinenti norme tecniche.

[7] Art.48 comma 2 del Codice

[8] ConsigliodiStato,sez.III,31/10/2017,n.5043- Infatti “la nozione di “specifiche tecniche” comprende, nel caso di appalti pubblici di forniture o di servizi, “le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, quali i livelli di qualità, i livelli della prestazione ambientale, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (ivi compresa l’accessibilità per i disabili) la valutazione della conformità, la proprietà d’uso, l’uso del prodotto, la sua sicurezza o le sue dimensioni, ivi compresi le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, le istruzioni per l’uso, i processi e i metodi di produzione, nonché le procedure di valutazione della conformità” .

[9] In vigore del  d.lgs. 163/2006, una parte di giurisprudenza ha sostenuto che la dichiarazione resa in fase di gara  deve indicare  il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (Consiglio di Stato sez. III 18/11/2016 n. 4798, Consiglio di Stato, sez. IV, 03/03/2016, n. 879, Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2015, n. 944; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 676; Cons. Stato Sez. VI, Sent., 02-05-2012, n. 2508, Consiglio di Stato Sez V sentenza 20 giugno 2011, n. 3698.

[10] TAR Toscana sez. I 30/1/2018 n. 146. Nell’affidamento dei contratti misti il legislatore ha infatti inteso “impedire il legittimo ricorso all’istituto del subappalto da parte di un operatore che sia privo dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti dalle pertinenti disposizioni”, dovendosi escludere che ricorrano le medesime condizioni giustificative del subappalto c.d. “necessario” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3918/2017, cit.)

[11] Come ricorda il Parere Anac  04/2/2015 AG/1/2015/AP a proposito del subappalto qualificante “L’istituto è stato ritenuto applicabile oltre che nel settore dei lavori pubblici con riferimento alla partecipazione di un concorrente che intenda concludere un subappalto per categorie diverse da quella indicata come prevalente rispetto alle quali non disponga della necessaria qualificazione SOA, anche nel settore dei servizi e delle forniture (in Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5900/2012 è stata ritenuta necessaria una dichiarazione ex art. 118, comma 1, punto 1) d.lgs. 163/2006 riferita anche al nominativo del subappaltatore e al requisito posseduto per l’ipotesi di un concorrente che, privo dell’iscrizione nel registro delle imprese per una delle attività oggetto del bando di gara, indicava l’intenzione di affidare il relativo servizio in subappalto ad impresa iscritta nel registro delle imprese per l’attività da eseguire in subappalto)”.

Vedasi altresì Consiglio di Stato, sez. III, 18.11.2016 n. 4798 e Consiglio di Stato, sez. IV, 03.03.2016, n. 879 per cui la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione .ANAC nella Relazione AIR al Bando Tipo n.1 , rileva come “non si evidenzino motivi di illegittimità di una previsione analoga a quanto previsto per i lavori.”

[12] Vedasi Parere Anac 04/2/2015 AG/1/2015/AP, a proposito del subappalto qualificante, ha sancito che  “L’istituto è stato ritenuto applicabile oltre che nel settore dei lavori pubblici …., anche nel settore dei servizi e delle forniture…”

Si ricorda  inoltre come il Bando-tipo n. 1/2017  n.1 non faccia riferimento al subappalto “qualificante” sebbene  il documento posto in consultazione lo avesse previsto (pag. 22). La Relazione AIR al Bando-tipo n. 1/2017 ,pur evidenziando come non sia previsto nel Bando Tipo , ha stabilito come non si evidenzino motivi di illegittimità di una previsione analoga a quanto previsto per i lavori.

[13] Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 03 giugno 2019, n. 144.Peraltro, la giurisprudenza successiva all’entrata in vigore del codice degli appalti, in linea di continuità con l’indirizzo già affermato dalla Plenaria, ha riconosciuto che nella contrattualistica pubblica l’istituto in esame si è arricchito tramite la figura del cd.subappalto necessario, che ricorre tutte le volte in cui il concorrente, privo di alcuni requisiti, faccia ricorso al subcontratto al fine di imputare al subaffidatario il possesso di tutto quanto non rientri nella sua disponibilità. Ne è conseguita la natura polivalente dell’istituto, di cui, ferma restando la sua collocazione in fase di esecuzione, non può essere trascurata anche un’incidenza in chiave partecipativa (cfr in tal senso T.a.r. Campania Napoli sez. I 2018 n.1336; Ta.r. Lazio Roma 146 del 2019).

[14] Si ricorda che TAR Milano, 05.01.2018 n. 28 ha stabilito come  l’espressione “importo complessivo del contratto di lavori” vada  riferita all’importo a base di gara.

[15] Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto-Sez. I., 27/06/2018, n.695