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Ammessa anche la mandataria in concordato!

Tar Toscana, Firenze, Sez.II , 3 aprile 2019 n.491

L’impresa in concordato con continuità aziendale può partecipare alle gare come mandataria ( e come nel caso in questione aggiudicarsele)?

Risposta affermativa viene da Tar Toscana, Firenze, Sez.II , 3 aprile 2019 n.491, che respinge il ricorso della seconda migliore offerta.

I giudici toscani si soffermano sull’ articolo 186 bis, comma sesto, R.D. n. 267/1942 secondo cui l’impresa in concordato con continuità aziendale può concorrere nelle gare per pubblici appalti purché non rivesta la qualità di mandataria ( come la controinteressata nel caso di specie)

Evidenziano però come l’articolo 186 bis, e con esso l’istituto del concordato con continuità aziendale, sia stato inserito nella legge fallimentare dall’articolo 33, comma 1, lett. h) del decreto legge 23 giugno 2012, n. 83 convertito nella legge 7 agosto 2012, n. 134.

Dopo aver rilevato i diversi orientamenti giurisprudenziali sulle limitazioni ( o meno ) alla partecipazione alle gare delle imprese in concordato, il Tar stabilisce come  la questione debba essere risolta partendo dal dato testuale normativo.

In primo luogo sulla base dell’articolo 80 del Codice degli Appalti.

Il Tar toscano dunque afferma:

Le cause di esclusione dalle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, sotto il profilo (della mancanza) dei necessari requisiti soggettivi, sono stabilite dall’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici. Per quanto rileva nella presente sede, la disposizione di cui al comma 5, lett. b) del medesimo statuisce che devono essere escluse dalla partecipazione alle gare d’appalto, tra le altre, le imprese che si trovino in stato di concordato preventivo “salvo il caso di concordato con continuità aziendale” e “fermo restando quanto previsto dall’articolo 110” del medesimo Codice. La norma quindi esclude dal proprio ambito di applicazione e, con ciò, dal novero delle circostanze espulsive la procedura di concordato con continuità aziendale.

Si manifesta dunque, prosegue il Tar, un contrasto tra questa disposizione e quella contenuta nella legge fallimentare, secondo cui alle imprese ammesse al concordato con continuità aziendale è interdetto partecipare alle gare d’appalto quali mandatarie di un raggruppamento temporaneo di imprese.

Il conflitto tra le norme può essere risolto secondo il criterio cronologico.

Per cui  si fa rilevare come la  disposizione della legge fallimentare sia venuta alla luce con il decreto legge 23 giugno 2012, n. 83 convertito nella legge 7 agosto 2012, n. 134.

L’articolo 80, comma 5, lett. b) del Codice dei contratti pubblici è invece venuto alla luce successivamente .

Pertanto, in base al criterio cronologico di soluzione dei conflitti tra norme, la disposizione dell’articolo 186 bis deve ritenersi implicitamente abrogata.

I giudici ribadiscono come la disposizione dell’ art. 80, comma 5, lett. b) del Codice abbia innovato rispetto all’articolo 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che al  comma 1, lett. a) comminava l’esclusione alle imprese che si trovassero in stato di concordato preventivo, senza effettuare alcuna distinzione.

La differenza tra il precedente e l’attuale Codice dei contratti pubblici va interpretato quale indice della volontà legislativa di ammettere alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici le imprese che si trovino in concordato preventivo con continuità aziendale, salva restando la necessità di autorizzazione del giudice delegato .

In tali termini può essere interpretato il rimando effettuato dal citato articolo 80, comma 5, lett. b) del Codice dei contratti pubblici all’ articolo 110 comma 3 del Codice, che prevede che “il curatore del fallimento, autorizzato all’esercizio provvisorio, ovvero l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato… possono:

a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto;

b) eseguire i contratti già stipulati dall’impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale”.

Per cui , secondo i giudici toscani, l’impresa in concordato con continuità aziendale può partecipare alle gare come mandataria.

La sentenza del Tar Toscana merita di essere segnalata per una ricostruzione che, in punta di diritto, a me pare convincente.

Va segnalato comunque come, meno di un mese fa , Tar Piemonte , Sez.II, 7 marzo 2019 n.260, avesse stabilito che le imprese in concordato in continuità non possono partecipare a procedure di gara come mandatarie in raggruppamento temporaneo di imprese.

Sulla questione sarà necessario allora che qualcuno  metta ( prima o poi ) un punto fermo!

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).