in

Illeciti professionali e oneri dichiarativi: la questione del decorso del tempo

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 07 gennaio 2019, n. 23

Illeciti professionali e oneri dichiarativi: la questione del decorso del tempo

La ricorrente lamenta che l’aggiudicataria ha omesso di dichiarare di aver subito due risoluzioni contrattuali, risalenti l’una al 2011 e l’altra al 2014.

Da un lato, pertanto, la società verserebbe in una delle situazioni (risoluzione anticipata di precedente contratto) che, a norma dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, comportano l’esclusione dalla gara del concorrente resosi colpevole di gravi illeciti professionali, tali da render dubbia la sua integrità o affidabilità. Dall’altro, essa avrebbe reso una dichiarazione oggettivamente non veritiera, che, di per sé, ne avrebbe dovuto determinare l’esclusione dalla gara, ai sensi della successiva lett. f-bis) del citato art. 80, comma 5.

Quid juris? Ecco la più che completa ricostruzione a cura del Tar Veneto, Venezia, sez. I, 07 gennaio 2019, n. 23.

In proposito, il Collegio eccepisce “come entrambe le risoluzioni in parola avessero, ormai, esaurito la propria rilevanza temporale e non fossero, pertanto, soggette a nessun obbligo di comunicazione alla stazione appaltante da parte del concorrente. Ciò, sulla base delle linee guida n. 6 dell’A.N.A.C., recanti la “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice” (v. il testo reperibile nel sito web istituzionale dell’Autorità).

Invero, il cap. V, parag. 5.1 delle suddette linee guida – per come aggiornate al d.lgs. n. 56/2017 con deliberazione dell’A.N.A.C. n. 1008 dell’11 ottobre 2017 – dispone che “la durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 del codice è stabilita ai sensi del comma 10 del predetto articolo (…..). La durata dell’interdizione è pari a tre anni, decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto individuata ai sensi delle presenti linee guida, ove non sia intervenuta sentenza penale di condanna. Il periodo rilevante deve essere conteggiato a ritroso a partire dalla data di pubblicazione dell’avviso o del bando di gara (…..)”.

Come sottolinea la difesa comunale, la deliberazione dell’A.N.A.C. n. 1008/2017, nell’adeguare le linee guida n. 6 al cd. decreto correttivo (n. 56/2017), ha introdotto sul punto un’importante modifica rispetto alla versione originaria delle stesse (di cui alla deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016): nella versione originaria, infatti, il cap. V, parag. 5.1 stabiliva che “in caso di sussistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) del codice il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità (…..)” e, dunque, ancorava la decorrenza della rilevanza temporale della causa di esclusione dalla procedura di affidamento alla data della relativa annotazione nel casellario tenuto dall’Autorità.

Il nuovo cap. V, parag. 5.1 delle linee guida n. 6, invece, ha modificato tale impostazione, nel senso che ha ricollegato la decorrenza della rilevanza temporale non già alla data della ridetta annotazione, ma a quella dell’accertamento del fatto.

Detta scelta viene spiegata nella relazione illustrativa alle linee guida aggiornate (consultabile sul sito web istituzionale dell’A.N.A.C.), la quale, al punto 4.2, ha evidenziato che “la fattispecie ostativa si configura con l’accertamento del fatto e non con l’annotazione dello stesso nel casellario informatico, che, quindi, non riveste natura costitutiva, ma di pubblicità notizia”.

Il Comune  aggiunge come siffatta scelta riallinei la disciplina interna a quella comunitaria e, in particolare, all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE: quest’ultimo, infatti, dopo avere elencato al parag. 4, lett. c), tra le cause di esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, l’essersi “reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”, al parag. 7 precisa che “se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera (….) i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4”.

Da quanto appena visto emerge, perciò, che all’epoca dell’indizione della procedura di gara per cui è causa (aprile 2018) ambedue le risoluzioni addebitate  avevano perduto, dal punto di vista temporale, la loro efficacia interdittiva: conseguentemente, non può sostenersi che l’omessa dichiarazione delle stesse da parte della suddetta società abbia comportato il perfezionamento, a suo carico, dell’ipotesi di esclusione dalla gara prevista dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 cit. (che sanziona l’operatore economico il quale presenti – nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti – documentazione o dichiarazioni non veritiere).

In contrario non vale invocare il già citato punto 4.2 della relazione illustrativa delle linee guida n. 6 aggiornate, lì dove si osserva come, a seguito di detto aggiornamento, sia stato meglio specificato che le dichiarazioni sostitutive dei concorrenti debbono avere ad oggetto “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a configurare la causa di esclusione in esame, anche se ancora non inseriti nel casellario informatico”: ciò, dal momento che “la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto della condotta illecita è (…) rimessa in via esclusiva alla stazione appaltante”, con il corollario che “l’operatore economico non può operare alcun filtro in ordine alle notizie da dichiarare”. La ricorrente insiste, quindi sul carattere omissivo della dichiarazione resa, in quanto la rilevanza temporale dell’interdizione non concretizzerebbe in capo all’operatore economico alcuna facoltà di scelta temporale circa i provvedimenti da dichiarare, idonei in astratto a configurare la causa di esclusione.

Al riguardo, tuttavia, la difesa comunale obietta efficacemente che una cosa è la rilevanza sostanziale della condotta illecita e del provvedimento che l’ha sanzionata, la quale non può che essere affidata alla sola stazione appaltante, altra cosa è la loro rilevanza temporale, cioè il periodo massimo di tempo entro il quale si esplica l’astratta idoneità della condotta (e del relativo provvedimento) a configurare una causa di esclusione. Quando, come nel caso di specie, ci si trovi oltre tale periodo di tempo, deve ritenersi che la condotta illecita e il provvedimento non siano neppure in astratto idonei a configurare la causa di esclusione e, quindi, fuoriescano dal succitato obbligo dichiarativo, ai sensi del medesimo punto 4.2 della relazione illustrativa delle linee guida “aggiornate”.

Per tutte queste ragioni, perciò, la circostanza che la controinteressata non abbia dichiarato la risoluzione contrattuale in cui è incorsa nel 2011 non rende ravvisabile, a carico di detta società, un’ipotesi di cd. falso omissivo, che la giurisprudenza più recente equipara, per quanto concerne gli effetti distorsivi svolti nei confronti della stazione appaltante, al tradizionale mendacio commissivo (cfr. C.d.S., Sez. V, 29 aprile 2016, n. 1641; id., Sez. VI, 2 luglio 2014, n. 3336): la fattispecie fuoriesce, perciò, dalle previsioni dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50/2016.

È opportuno aggiungere, sul punto, che per la risoluzione contrattuale risalente al 2011, il termine di tre anni della sua efficacia interdittiva risulta già spirato all’epoca di indizione della gara, non solo ove si assuma come dies a quo di detta efficacia, in aderenza alle succitate linee guida A.N.A.C. n. 6 “aggiornate”, la data di accertamento del fatto, ma anche ove si assuma la data della sua iscrizione: essa, infatti, è stata iscritta a carico della Salerno S.r.l. il 12 luglio 2012.

Ad abundantiam, la controinteressata. ha depositato la nota dell’A.N.A.C. n. 0061485 del 12 luglio 2018, con cui è stata comunicata la cancellazione – peraltro successiva ai fatti di causa – dell’annotazione attinente alla risoluzione contrattuale del 2011, iscritta, come detto, il 12 luglio 2012, per decorso del termine di cinque anni stabilito dall’art. 38, comma 2, del regolamento della stessa A.N.A.C. del 6 giugno 2018 (“regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”), pubblicato nella G.U. n. 148 del 28 giugno 2018.

Per quanto riguarda, poi, la risoluzione contrattuale in cui la controinteressata è incorsa nel 2014, iscritta il 16 febbraio 2017 (v. doc. 5 della controinteressata), la mancata dichiarazione della stessa vieppiù fuoriesce dall’ambito del cd. falso omissivo, poc’anzi menzionato.

Infatti, all’intervenuto esaurimento della rilevanza interdittiva in epoca anteriore alla procedura per cui è causa si aggiunge il fatto che la predetta risoluzione risulta contestata in giudizio e che la relativa causa è tuttora pendente dinanzi al Tribunale Civile di Catanzaro, essendo stato rinviato il prosieguo dell’udienza all’8 febbraio 2019 (v. docc. 8 e 10 della controinteressata). Ne discende che anche da questo punto di vista la risoluzione contrattuale dichiarata il 21 gennaio 2014 non può ricadere nelle previsioni dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, poiché detta disposizione fa esplicito riferimento alla risoluzione anticipata “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”.

Il Collegio è ben consapevole dei contrasti giurisprudenziali esistenti sulla portata e sul significato della norma in esame. Ritiene, tuttavia, che la chiara lettera della stessa non consenta di addivenire a soluzioni ermeneutiche diverse, alla luce dell’indirizzo giurisprudenziale prevalente, che ha escluso l’esistenza di un obbligo dichiarativo rispetto ad un episodio risolutivo ancora sub iudice, perché non avente i connotati della definitività (cfr. C.d.S., Sez. III, 12 luglio 2018, n. 4266; id., Sez. V, 18 aprile 2018, n. 2063; id., Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955).

Invero, l’indirizzo maggioritario ancora di recente ha sottolineato che l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, relativo ai gravi illeciti professionali, deve intendersi nel senso che la pendenza del giudizio, avente ad oggetto la contestazione di una risoluzione contrattuale pronunciata nei confronti di un’impresa, non giustifica l’esclusione dalla gara della medesima impresa, stante l’assenza di una pronuncia definitiva in merito (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 15 novembre 2018, n. 972; id., 26 aprile 2018, n. 374; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 13 aprile 2018, n. 134)

In altri termini, il riferimento all’ipotesi delle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, va inteso sulla base dell’interpretazione letterale della norma, per cui occorre che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale (v. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 12 ottobre 2017, n. 4781). In particolare, la conferma in sede giurisdizionale del provvedimento di risoluzione non potrà che essere data da una pronuncia di rigetto nel merito della relativa impugnazione divenuta inoppugnabile (C.d.S., Sez. V, n. 1955/2017, cit.).

Né convince la tesi del contrasto della disposizione de qua con il “considerando” n. 101 della direttiva comunitaria n. 2014/24/UE, sia alla stregua dell’indirizzo giurisprudenziale per cui i “considerando” delle direttive eurounitarie non hanno valore giuridico vincolante e non possono essere fatti valere per derogare alle disposizioni contenute nell’atto di cui fanno parte (cfr. Corte di Giustizia UE, 19 novembre 1998, C-162/97; C.d.S., Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6534), sia perché il “considerando” in questione fa salve eventuali “disposizioni contrarie del diritto nazionale”.

L’irrilevanza, anche per il profilo appena riportato, della risoluzione contrattuale del 2014, porta ad escludere la sussistenza, in capo alla controinteressata, di un obbligo dichiarativo della stessa. Ed in ogni caso la presenza dei succitati contrasti giurisprudenziali è dirimente, secondo il Collegio, al fine di escludere che la mancata dichiarazione della predetta risoluzione da parte della Salerno S.r.l. possa essere considerata quale “falso omissivo” e, dunque, ricondotta alle “dichiarazioni non veritiere”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50/2016“.

Cosa ne pensi?

1 point
Upvote Downvote

Total votes: 1

Upvotes: 1

Upvotes percentage: 100.000000%

Downvotes: 0

Downvotes percentage: 0.000000%

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it