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La buffonata del DGUE su cd o chiavetta nella busta “cartacea” (clausola nulla!)

Tar Sicilia, Catania, sez. I, 08 gennaio 2019, n 12

Inserire in una busta un supporto informatico contenente un documento immodificabile è un non senso, avente la mera utilità di una possibile acquisizione della documentazione negli archivi informatici dell’Amministrazione.

Questo è il lapidario pensiero del Tar Sicilia, Catania, sez. I, 08 gennaio 2018, n 12 in relazione alla soluzione di inserire nella busta a), in una gara cartacea, il DGUE su cd o chiavetta, genialata partorita dal MIT e sposata da ANCI, che secondo il Collegio “non trova alcun sostegno normativo”.

Ante 18/10/2018, l’esclusione per aver presentato in forma cartacea il DGUE, e non aver successivamente ottemperato al soccorso istruttorio, è stata ritenuta illegittima, poiché la relativa clausola è radicalmente nulla…

L’utilizzo del modello in formato elettronico in forma diversa dal cartaceo, quindi, ad avviso del Collegio (con una evidente logica) è stato associato dalla norma comunitaria alla contestuale necessità di comunicazione in forma elettronica.

Invero, solo tale contestualità garantisce, oltre alla evidente semplificazione mediante un modello unico, complessivo di autodichiarazioni, l’effettiva immodificabilità di quanto prodotto, poiché solo il contestuale invio in formato elettronico (tracciabile) può assicurare che il file immodificabile non sia stato sostituito.

Inserire in una busta un supporto informatico contenente un documento immodificabile è un non senso, avente la mera utilità di una possibile acquisizione della documentazione negli archivi informatici dell’Amministrazione.

Diversamente, secondo la procedura di derivazione ministeriale, non prevista dalla norma e/o dal combinato disposto con l’art. 40 del codice contratti, che fa slittare al 18.10.2018 l’obbligo di trasmissione in formato elettronico, la comunicazione in supporto informatico di un file immodificabile, mediante ordinaria spedizione contenuta in una busta amministrativa, non garantisce, si ribadisce, la possibilità di sostituzione e, quindi, non sembra avere alcuna effettiva logica, sussistente soltanto in presenza di contestualità della formazione del documento immodificabile (e riutilizzabile) e spedizione tracciabile e altrettanto immodificabile.

Se così è, sia la prescrizione ministeriale che quella contenuta nella lettera di invito non trovano alcun sostegno normativo, sicché quest’ultima (ove mai fosse predisposta a comportare un motivo di esclusione dalla gara, circostanza, questa, non chiaramente presente nell’atto di autoregolamentazione) sarebbe tamquam non esset, da considerare come ipotesi non prevista da alcuna disposizione e, come tale, nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del codice appalti

Invero, l’ultimo inciso di detta disposizione stabilisce che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.

E certamente la prescrizione in esame, può, al più, per altro solo in parte, farsi discendere da istruzione ministeriale, non certamente dal dettato normativo.

Per quanto sopra chiarito, la clausola va dichiarata nulla, con consequenziale accoglimento del ricorso“.

Anche questa è certamente degna della nostra rubrica “vogliamo andare nello spazio con un piede nel Mesozoico”.

Tra ANAC e MIT, stiamo veramente messi bene!

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it