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L’ATI VERTICALE NON S’HA DA FARE!

Consiglio di Stato, Sez V , 5 aprile 2019 , n. 2243

In un appalto di servizi, se la lex specialis si limita ad elencare le attività senza distinzione tra prestazioni principali e secondarie, non è ammessa la partecipazione di ATI verticale.

Lo ricorda Consiglio di Stato, Sez V, 5 aprile 2019 , n. 2243.

Il divieto, come chiarito dalla giurisprudenza anche recente del Consiglio di Stato (V, 14 maggio 2018, n.2855; 7 dicembre 2017, n. 5772; III, 9 maggio 2012, n. 2689),  si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea.

Il Consiglio di Stato richiama in primo luogo l’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in base al quale nei raggruppamenti verticali, la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, si talché non è possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione nella disciplina di gara, e, oggi, dall’analoga disciplina – qui applicabile – di cui all’art. 48, commi 2 e 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Successivamente, citando la sentenza  n. 5772 del 2017, ribadisce  che la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate, secondo il principio enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.

Per cui  la possibilità di ammettere a una gara un raggruppamento di tipo verticale si rende attuabile solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, fattispecie che, come detto, non ricorre nel caso in esame.

Nè rileva la circostanza che i modelli di domanda allegati al disciplinare della gara per cui è causa prevedessero tale possibilità (conforme, Cons. Stato, V, n. 2855 del 2018, cit.)

Infatti, se la lex specialis non opera la suddivisione di cui all’articolo 48 comma 2 del Codice, a nulla vale opporre la modalità della concreta strutturazione formale conferita a tali modelli, che sono del tutto ininfluenti in tema di distinzione tra prestazioni principali e secondarie .

I modelli predisposti dalla stazione appaltante, infatti, costituendo un ausilio per l’operatore economico concorrente alla gara predisposto dalla stazione appaltante, possono sì essere astrattamente significativi in ordine al suo legittimo affidamento in ordine alla rituale partecipazione alla procedura, ma non al punto da incidere sul regime delle responsabilità nei confronti della stazione appaltante in cui refluisce l’aspetto della modalità di partecipazione alla gara secondo la tipologia del raggruppamento prescelto .

Ed è altresì ininfluente sia che le società facenti parte dell’ATI fossero in possesso dei requisiti previsti dalla lex specialis per partecipare alla gara anche in forma orizzontale,

Non si tratta infatti  di stabilire in astratto la possibilità di tali imprese di partecipare alla gara, bensì di verificare la ritualità della modalità, evidentemente immodificabile (trattandosi di elemento essenziale, anche a mezzo del soccorso istruttorio), con cui esse vi hanno partecipato in concreto…

Insomma, in questo appalto l’ATI verticale non s’aveva da fare…

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).