Roberto Donati
Nell’accogliere il ricorso il Tar Veneto ribadisce le coordinate dell’affidamento in house, soffermandosi in particolare sul “controllo analogo congiunto”.
Questo quanto stabilito da Tar Veneto, Sez. I, 07/12/2023, n. 1839:
Il motivo è fondato.
1.1. Il controllo analogo consiste in una “influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata” (art. 2, comma 1, lett. c), del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175).
L’affidamento diretto ad una società in house è consentito, in particolare, a condizione che la società non sia terza rispetto all’ente affidante ma una sua articolazione. Tra socio pubblico controllante e società v’è, infatti, una relazione interorganica e non intersoggettiva. È necessario che tale relazione intercorra tra soci affidanti e società, non anche tra la società e altri suoi soci (non affidanti o non ancora affidanti), rispetto ai quali la società sarebbe effettivamente terza (Corte giust. UE, 6 febbraio 2020 cause C-89/19 e C-91/19).
La Corte di Giustizia (sin dalla sentenza 18 novembre 1999, in C-107/98, Teckal) ammette che, in caso di società partecipata da più enti pubblici, il controllo analogo possa essere esercitato in forma congiunta (Corte giust. UE, 13 novembre 2008, in C-324/07 Coditel Brabant SA), affermando che a tal fine sono inadeguati i poteri a disposizione dei soci secondo il diritto comune ed è invece necessario dotare i soci di strumenti ulteriori che ne consentano l’interferenza in maniera penetrante nella gestione della società (Cons. Stato, Sez. IV, 22 ottobre 2021, n. 7093).
Dopo una evoluzione giurisprudenziale sia di diritto interno che di diritto comunitario, il legislatore nazionale ha compiutamente disciplinato l’istituto dell’affidamento diretto ad una società in house ai sensi del combinato disposto di cui agli articoli 16 del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 e 5 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Ai sensi dell’art. 16 d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175: “Le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata.
Ai fini della realizzazione dell’assetto organizzativo di cui al comma 1: a) gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell’articolo 2380-bis e dell’articolo 2409-novies del codice civile; b) gli statuti delle società a responsabilità limitata possono prevedere l’attribuzione all’ente o agli enti pubblici soci di particolari diritti, ai sensi dell’articolo 2468, terzo comma, del codice civile; c) in ogni caso, i requisiti del controllo analogo possono essere acquisiti anche mediante la conclusione di appositi patti parasociali; tali patti possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all’articolo 2341-bis, primo comma, del codice civile.
Gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che oltre l’ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci (…). 3-bis. La produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3, che può essere rivolta anche a finalità diverse, è consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.)
Il mancato rispetto del limite quantitativo di cui al comma 3 costituisce grave irregolarità ai sensi dell’articolo 2409 del codice civile e dell’articolo 15 del presente decreto”.
Ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: “Una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, non rientra nell’ambito di applicazione del presente codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; b) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi; c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati (le quali non comportano controllo o potere di veto) previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi del comma 1, lettera a), qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore”.
La giurisprudenza amministrativa ha precisato che “La società in house non può qualificarsi come un’entità posta al di fuori dell’Ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna: essa, infatti, rappresenta un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica, giustificata dal diritto comunitario con il rilievo che la sussistenza delle relative condizioni legittimanti esclude che l’ in house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, perché quest’ultimo è, in realtà, solo la longa manus del primo; talché l’Ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’Amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’Amministrazione stessa e ciò non cambia ove si ritenga che, in linea con la più recente normativa europea e nazionale, il ricorso all’in house providing si atteggi in termini di equiordinazione – e non più di eccezionalità – rispetto alle altre forme di affidamento” (Cons. Stato, Sez. III, 27 agosto 2021, n. 6062; Con. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1).
1.2. E’ stato ulteriormente precisato che “il controllo analogo richiesto per configurare l’in house providing si sostanzia in un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della società controllata, tale per cui quest’ultima, pur costituendo una persona giuridica distinta dall’ente pubblico partecipante, in realtà ne costituisce una mera articolazione organizzativa priva di effettiva autonomia” e, in tale prospettiva, è necessario “verificare in concreto se, sulla base dei diritti amministrativi inerenti allo strumento partecipativo, sussista effettivamente un potere di controllo” (Cons. Stato, Sez. V, 16 novembre 2018, n. 6456).
In definitiva, l’assenza di comitati esterni, di accordi ovvero di patti parasociali non esclude ex se l’assenza del controllo analogo congiunto.
L’analisi per l’accertamento dei requisiti in house, in particolare che l’Amministrazione partecipante sia in grado di esercitare sul soggetto affidatario un controllo di carattere sostanziale tale da assicurarle la possibilità di eterodirigerlo, deve infatti essere svolta in concreto, tenendo conto delle specificità e delle geometrie ormai variabili che assumono i soggetti che si legano alle Amministrazioni sulla base di tale rapporto (Cons. Stato, Commissione speciale, parere 1 febbraio 2017, n. 282).
1.3. Tali acquisizioni giurisprudenziali devono ritenersi riferite anche alle ipotesi di c.d. “controllo analogo congiunto”, espressamente disciplinato dall’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, per quanto qui di interesse, stabilisce che: “Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica …”.
Il primo dei requisiti necessari alla sussistenza di un’ipotesi di controllo congiunto è, dunque, rappresentato dal fatto che “gli organi decisionali della persona giuridica controllata [siano] composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici”, con la precisazione secondo cui “singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici”.
Il secondo requisito è costituito dal fatto che le Amministrazioni socie “[siano] in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica”.
1.4. Alla luce di tale complessivo assetto normativo-giurisprudenziale, sulla base di una valutazione in concreto dello statuto di …… e degli altri atti depositati in giudizio, non può ritenersi che il Comune di …… possa esercitare un effettivo controllo analogo, anche nelle forme del controllo analogo congiunto, nei confronti della società controinteressata.
