Elvis Cavalleri
La norma
Come noto, l’art. 11 del Codice (a fortiori dopo le modifiche apportate dal correttivo con l’introduzione dell’allegato I.01 dal Correttivo) costituisce forse il più importante tratto di novità rispetto alla disciplina previgente e agli orientamenti giurisprudenziali formatisi sotto il vigore del d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale norma, infatti, ha ridotto sensibilmente la libertà imprenditoriale e negoziale degli operatori economici, a favore di una maggiore protezione dei lavoratori, imponendo ai primi di assumere l’impegno ad applicare il CCNL indicato nei documenti di gara, ovvero un diverso CCNL che garantisca tutele equivalenti sotto i profili economico e normativo.
L’oggetto dell’indagine
Il presente scritto si concentra sul profilo economico, in relazione al quale il correttivo è intervenuto in maniera significativa, superando l’incertezza (e la discrezionalità) sul livello di tollerabilità degli scostamenti (v. questo articolo), e stabilendo che può ritenersi sussistente l’equivalenza delle tutele solo quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua (come declinata dall’art. 4, comma dell’allegato I.01) risulta almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato nel bando di gara.
Con il correttivo, quindi, non sono più tollerati scostamenti: le componenti fisse della retribuzione non possono essere inferiori a quelle previste dal CCNL indicato nei documenti di gara.
Il superminimo
Il quesito a cui la giurisprudenza è stata chiamata a rispondere è del seguente tenore: il cd. superminimo è strumento idoneo a colmare le differenze retributive tra i diversi CCNL? E’ quindi ammissibile un’operazione di “armonizzazione” che consenta di giungere ad una possibile equivalenza di parametri contrattuali fisiologicamente diversi?
Il contrasto giurisprudenziale
Secondo l’orientamento nettamente prevalente la risposta è negativa: il ricorso allo strumento del “superminimo” ai fini di garantire l’armonizzazione del trattamento retributivo non è idoneo a garantire l’equivalenza economica dei due contratti in comparazione e, con essa, piena tutela ex ante ai lavoratori da riassorbire (si vedano T.A.R. Lazio, II-Bis, 18 giugno 2025, n. 12007; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 5.11.2025, n. 1461; T.A.R. Lombardia, IV, 26.11.2025, n. 3845; T.A.R. Lazio, V-Q, 11 dicembre 2025, n. 22443; T.A.R. Emilia Romagna, 20 febbraio 2026, n. 325; T.A.R. Lazio, V, 23 marzo 2026, nn. 5361, 5363 e 5364);
Secondo l’orientamento minoritario, viceversa, una tale armonizzazione è possibile (si vedano, T.A.R. Campania, IV, 30 ottobre 2025 e T.A.R. Sardegna, 28 marzo 2026, n. 611).
Anche l’ANAC ha sposato l’orientamento minoritario (Parere n. 437 del 11 novembre 2025), sostenendo che l’equivalenza può essere soddisfatta in due modi, cioè i) dimostrando che il diverso CCNL indicato dall’o.e. garantisce le stesse tutele normative ed economiche rispetto a quello indicato dalla SA ii) a fronte della disomogeneità delle tutele tra i due CCNL, impegnandosi in sede di offerta a garantire un trattamento integrativo in favore dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto, al fine di scongiurare un ribasso delle tutele loro erogate (in tal senso si veda anche la Domanda di partecipazione-tipo allegata al Bando-tipo Anac n. 1/2023).
Non risultano ad oggi essere state rese pronunce da parte del Giudice di appello (numerose delle pronunce richiamate sono sub iudice).
Sul formalismo del primo orientamento e sulla ragionevolezza del secondo orientamento
Chi scrive ritiene preferibile il secondo minoritario orientamento.
Giova principiare l’argomentazione rammentando che, prima dell’approvazione del nuovo Codice, era consolidato in giurisprudenza l’indirizzo per cui la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti (in termini, Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2017, n. 932; sez. V, 12 maggio 2016, n. 1901; sez. III, 10 febbraio 2016, n. 589), siccome i principi di derivazione eurounitaria, che tutelano la libertà di impresa e della concorrenza, escludono che si possa imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato contratto collettivo (Cons. Stato, V, 20 giugno 2023, n. 6070; Id. 5 ottobre 2025, n. 4109).
Occorre quindi ripudiare ogni opinamento che per meri “cavilli formalistici” deponga nel senso di una sostanziale imposizione di un determinato CCNL, essendo del resto impossibile che due diversi CCNL abbiano la stessa identica retribuzione.
L’orientamento prevalente, pur nel meritorio intento di salvaguardare quanto più possibile i diritti dei lavoratori, s’alligna proprio su tali “cavilli formalistici”.
1) Il superminimo non sarebbe configurabile come elemento collettivo e obbligatorio della retribuzione, dipendendo da un accordo individuale: esso è un trattamento ad personam, privo di forza espansiva verso la generalità dei lavoratori.
L’assunto non è conducente. La forza espansiva deve essere infatti circoscritta ai soli lavoratori impiegati direttamente nel contratto, e giammai verso la generalità dei lavoratori. A rilevare, quindi, non è tanto, o comunque non solo, il contratto collettivo ed i relativi obblighi. A rilevare è l’irrevocabile impegno dell’offerente a garantire l’integrazione salariale nella misura idonea a rendere, nella sostanza, equivalente la tutela dei lavoratori, siccome obbligatoria nei termini del contratto tra stazione appaltante e aggiudicatario.
2) il raffronto economico debba avvenire “in astratto”, cioè con riferimento alle componenti fisse della retribuzione tabellare prevista dai CCNL di riferimento e sterilizzando le forme di remunerazione ad personam, modalità funzionale ad assicurare un raffronto oggettivo che si misura su previsioni certe, preventivamente conoscibili, valevoli per tutti i lavoratori e alle quali il datore di lavoro è vincolato in forza di apposita contrattazione collettiva, con le correlate garanzie sia sul piano negoziale che sindacale.
L’assunto non considera come i lavoratori siano garantiti dall’impegno negoziale assunto dall’offerente. Il contratto individuale di lavoro, in buona sostanza, prevedrà un’integrazione salariale fino a concorrenza della retribuzione prevista dal CCNL preso a riferimento dalla stazione appaltante, di guisa che la retribuzione medesima è certa nel suo ammontare, siccome giustappunto stabilita nel CCNL indicato nei documenti di gara. In caso di mancata ottemperanza all’impegno, del resto, l’appaltatore potrà essere assoggettato a penali o finanche alla risoluzione del contratto. Inoltre, come subito s’avrà modo di vedere, il superminimo è parte della componente fissa della retribuzione del lavoratore.
3) il superminimo non discende da una fonte collettiva, ma da un atto negoziale individuale, e come tale non può fungere da parametro oggettivo di confronto tra contratti collettivi; quanto al profilo funzionale esso non esprime una tutela minima, bensì un riconoscimento discrezionale di maggior favore, che varia nel tempo e da impresa a impresa, senza dunque le garanzie proprie della contrattazione collettiva; relativamente infine al profilo sistematico potrebbe dare la stura a prassi anticoncorrenziali dal momento che le imprese che riconoscono trattamenti unilaterali potrebbero apparire artificiosamente “equivalenti” a quelle che applicano CCNL più onerosi, ma solo fino a quando mantengano tali erogazioni discrezionali.
Ancora una volta l’argomentare è meramente formalistico. In primo luogo il superminimo è istituto contemplato espressamente da numerosi contratti collettivi (vedasi ad esempio il Multiservizi), ed in essi è previsto come parte della retribuzione globale (ed alla retribuzione globale fa riferimento il Codice ai fini di poter sancire l’equivalenza). In secondo luogo l’argomentazione è ipotetica (potrebbe dare la stura), e non tiene conto che l’erogazione non è affatto discrezionale, ma discende al contrario da uno specifico obbligo negoziale: la Cassazione (sez. lav., 09/09/2025, n. 24902) ha chiarito che Il superminimo fa parte della retribuzione ordinaria e non è riducibile unilateralmente dal datore di lavoro. Di guisa che l’assunto, oltreché dubitativo, pare altresì erroneo nella misura in cui ipotizza che il datore di lavoro potrebbe interromperne l’erogazione. Nemmeno convince l’assunto secondo cui vi sarebbe un termine oggettivo di riferimento o confronto. Il CCNL indicato negli atti di gara, semplicemente, costituisce il parametro minimo da cui discende l’armonizzazione di ogni altro CCNL, senza che ciò comporti un confronto tra trattamenti diversi, ma una semplice armonizzazione oggettiva (e null’affatto discrezionale) alla disciplina economica di riferimento. La cassazione (sez. lav. 21/02/2020, n. 4621) ha del resto già avuto modo di affermare “come il parametro rappresentato dal trattamento economico minimo previsto dalla contrattazione collettiva debba intendersi “”complessivo””, quindi inclusivo della retribuzione base e delle altre voci aventi natura retributiva” qual è, giustappunto, il superminimo.
Si prenda ad esempio l’art. 18 del CCNL Multiservizi, il quale declina a chiare lettere il contenuto della retribuzione globale, che è quella risultante dalla “somma della retribuzione base, e di ogni eventuale superminimo od assegno ad personam“. Il superminimo, una volta inserito nel contratto di lavoro, diviene pertanto una componente fissa della retribuzione annua, in piena armonia con l’All. I.01 al Codice, secondo cui la valutazione di equivalenza economica dei contratti è giustappunto effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua. Il superminimo è in altri termini sussumibile tra le “ulteriori indennità” contemplate dall’art. 4, c. 2 di tale allegato (che peraltro contiene l’aggettivo “eventuale”).
Come già rammentato, del resto, Il superminimo “fa parte della retribuzione ordinaria e non è riducibile unilateralmente dal datore di lavoro” (Cass. Civ., sez. lav., 09/09/2025, n. 24902), con conseguente piena tutela dei lavoratori.
Il che è spesso la ragione stessa del ricorso al superminimo. Come chiarito dalla Cassazione (sez. lav., 11/12/2023, n. 34512) esso sovente si applica nell’ambito dei cd. contratti di ingresso, “allo scopo di consentire il mantenimento della superiore retribuzione già goduta, neutralizzando o riducendo le conseguenze negative connesse a fenomeni di trasferimento di ramo di azienda che comportano l’applicazione, ai lavoratori ceduti, dei contratti collettivi della cessionaria“.
Questa è invero una fattispecie del tutto analoga alla partecipazione ad una gara da parte di un soggetto che applica un diverso CCNL, di guisa che è del tutto ragionevole ritenere applicabile il superminimo anche nell’ambito dei contratti pubblici e dei relativi “cambi di gestione”.
Il punto pare essere stato con acume colto dal (solo) T.A.R. Sardegna (n. 611/2026 cit.), il quale ha correttamente avuto modo di rilevare che il superminimo possa “essere configurato come contratto a favore del terzo, che fa sorgere in capo ai lavoratori impiegati nella esecuzione delle opere appaltate un diritto soggettivo, nei confronti del datore di lavoro (v. in questo senso, Corte di Cassazione, sentenza n. 18686 del 2020)“.
Si ritiene conclusivamente che il secondo orientamento operi un più ragionevole bilanciamento tra tutela dei lavoratori (i.e. garanzie non inferiori a quelle previste dal CCNL indicato ex art. 11 d.lgs. 36/2023) e libertà di iniziativa economica, ravvisando, con approccio sostanzialistico, che il “superminimo” costituisca un legittimo strumento per colmare le inevitabili differenze retributive dai diversi contratti collettivi.
Ragionevolezza che vieppiù emerge considerando che, nel diverso opinamento, l’equivalenza delle tutele non sarebbe mai in concreto possibile, siccome il contratto leader ha statisticamente una retribuzione più elevata dei CCNL minori. Dal che, una sostanziale imposizione di fatto di un determinato CCNL.
Non solo. Il corto circuito del primo orientamento si rinviene con maggior magnitudo, ad esempio, nei contratti di fornitura con posa in opera, ove pure è obbligatoria l’indicazione di un determinato CCNL: perché mai si dovrebbe imporre ad un impresa di contrattualizzare con tale CCNL i propri lavoratori, quando essi presteranno l’opera in tale appalto per un periodo estremamente circoscritto? Non costituirebbe ciò una imposizione di fatto, ex lege ed erga omnes, del CCNL indicato dalla stazione appaltante anche ad attività estranee all’appalto (sul punto, ai fini della “tenuta costituzionale” della norma, v. la relazione illustrativa al Codice)? Non è viceversa maggiormente “proporzionato” assentire ad un’integrazione salariale ad personam, circoscritta alle prestazioni da eseguirsi in forza dello specifico appalto?
Il T.A.R. Sardegna (n. 611/2026 cit.) ha sposato appieno l’approccio sostanzialistico, invocando altresì il principio del risultato a sostegno della propria tesi, alla luce del quale l’interprete “deve porre l’accento sulla esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento” (v. Consiglio di Stato, sentenza n. 1620/2025).
Secondo il Collegio, la declinazione del principio del risultato “conduce ad escludere una lettura meramente formale della regula iuris del caso concreto, dovendo essere orientata piuttosto al perseguimento del raggiungimento del risultato sostanziale. Tale risultato, con specifico riferimento alla verifica di equivalenza economica dei CCNL in rilievo, non poteva che essere il riconoscimento che la controinteressata garantirà un trattamento economico equivalente a quello derivante dall’applicazione del CCNL indicato nella lex specialis, in virtù dell’obbligazione specificamente assunta sul punto. Ne consegue che l’Amministrazione ha correttamente concluso il giudizio di equivalenza economica, fermo restando che la stessa sarà comunque tenuta a verificare, in fase esecutiva, l’effettivo rispetto di tale obbligazione di pagamento assunta dalla controinteressata nei confronti dei propri lavoratori. Si tratta di una verifica che dovrà poi essere svolta per tutta la durata del rapporto contrattuale al fine di verificare se, nell’evoluzione dei due CCNL e dei relativi rinnovi, l’obbligazione assunta dalla controinteressata permanga anche alla luce delle dinamiche salariali sopravvenute nel contratto dalla stessa applicato“.
Sebbene preferibile, questo è l’aspetto più problematico del secondo orientamento: la tutela dei lavoratori rimane condizionata (ed in potenza frustrata) all’esperimento (ed all’efficacia) dei controlli in fase esecutiva, che sovente nella contrattualistica pubblica costituiscono un vero e proprio punto dolente, tenuto altresì conto dell’oggettiva complessità dell’attività comparativa, a fortiori in logica evolutiva.
Di rilievo sotto questo specifico profilo è del resto anche la l. 26 settembre 2025, n. 144, che esprime il principio direttivo di rafforzare le misure di verifica e di controllo spettanti alle stazioni appaltanti, al fine di rendere effettivo l’obbligo di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico complessivo minimo.
Non ci resta che aspettare le decisioni che il Consiglio di Stato adotterà sui giudizi pendenti.
Non prima di evidenziare come l’art. 11 abbia davvero complessificato l’attività delle stazioni appaltanti, per certi aspetti in una vera e propria “prova diabolica”, e che meriti una seria ipotesi di riforma.
La via del salario minimo, già adottata da alcune Regioni (v. Corte Cost. 188/2025), e già ritenuta conforme al diritto europeo dalla CGUE (IV, 17 novembre 2015, C-115/14), potrebbe forse essere un giusto contemperamento tra l’imprescindibile tutela dei lavoratori e la necessaria semplificazione della contrattualistica pubblica.
