Elvis Cavalleri
Qual è la corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016 ai fini del calcolo della soglia di anomalia? La palla all’Adunanza Plenaria.
A metà maggio la quinta sezione del Consiglio di Stato confermava il principio espresso qualche mese prima (cfr. questo articolo).
Oggi dice: fermi tutti, stavo scherzando, e firma un’ordinanza di remissione all’Adunanza Plenaria (cfr di Consiglio di Stato, sez. V, 08 giugno 2018, n. 3472).
Ecco la ricostruzione della vicenda:
“Secondo una prima tesi, che questo Collegio condivide, dalla lettera del disposto di cui all’art. 97, comma 2, lett. b), in esame, si evidenzia quindi la necessità di procedere al c.d. “taglio delle ali” per la determinazione della media aritmetica dei ribassi, senza precisare alcunché quanto al calcolo della somma dei ribassi offerti, necessario ai fini del calcolo del fattore di correzione.
Se il legislatore avesse voluto escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche nella determinazione del fattore di correzione della media stessa, lo avrebbe esplicitato, anziché fare genericamente riferimento ai “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”.
Pertanto, l’operazione di somma dei ribassi è diversa dalla media aritmetica prevista dalla prima parte dell’art. 97, comma 2, lett. b), cosicché non coglie nel segno la doglianza di irragionevolezza dell’utilizzo di due medie diverse in una stessa disposizione.
Sotto un primo profilo, dunque, a parere di questo Collegio, l’interpretazione letterale della norma non consente di condividere la soluzione proposta dalla parte appellante, atteso che tra i “concorrenti ammessi” di cui parla il secondo alinea della lett. b) in esame rientrano senza dubbio anche quelli, le cui offerte sono state escluse per il cd. taglio delle ali.
Inoltre, il cd. taglio delle ali, come congegnato dal primo alinea della medesima lett. b), riguarda la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le “offerte ammesse”, a conferma del fatto che il Legislatore è ben consapevole che le offerte “tagliate” sono e restano offerte ammesse.
Peraltro, l’operazione di cui sopra è una mera operazione di tipo aritmetico che non incide sulla natura e sulla qualificazione giuridica dell’offerta quale ammessa o non ammessa: pertanto, non si potrebbe nemmeno ritenere irragionevole tale lettura ermeneutica, perché imporrebbe il calcolo di due medie diverse, atteso che è evidente la diversità delle operazioni previste dal primo e dal secondo alinea dell’art. 97 in esame.
Ad ulteriore sostegno di tale tesi, si può considerare anche che le operazioni compiute da Anas, oltre che coerenti con il dettato normativo, siano anche compatibili con la ratio della disposizione, tesa a rendere il più possibile non predeterminabile e, quindi, ingovernabile ex ante dai vari concorrenti, il calcolo della soglia di anomalia delle offerte, dando così un ulteriore contributo all’eliminazione di possibili influenze delle offerte con finalità meramente distorsive.
Infine, si deve rilevare che, anche con le modifiche introdotte all’art. 97, co. 2, lett. b), dal d.lgs. n. 56-2017 (c.d. primo Correttivo) la situazione è rimasta immutata, atteso che le modifiche normative hanno riguardato il primo alinea della lett. b) – stabilendo che il c.d. taglio delle ali riguarda il “venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore”, e non anche il secondo alinea che il Legislatore ha inteso inequivoco poiché il significato della disposizione emerge di per sé dal dato letterale, come sopra precisato.
Secondo un’altra tesi, condivisa da una parte della giurisprudenza amministrativa sia di appello che di primo grado (cfr., per il grado di appello, le recenti sentenze sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435 e 17 maggio 2018, n. 2959), per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, non ritenendosi che il legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
Stante il contrasto giurisprudenziale in atto sia in sede di appello che in sede di primo grado che evidenzia il possibile aggravarsi del contrasto giurisprudenziale medesimo, e stante la circostanza che la questione oggetto dell’opposta lettura ermeneutica sopra descritta appare di massima di particolare importanza nel settore degli appalti e del calcolo delle soglie di anomalia dell’offerta, il presente ricorso viene deferito all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a.”.
