Elvis Cavalleri
Clausola sociale: riformata la sentenza del Tar partenopeo qui proposta.
Il Consiglio di Stato, sez. III, 08 giugno 2018, n. 3471 accoglie l’appello ribadendo alcuni importanti principi:
“In primo luogo, l’impugnazione della lex specialis del bando risulta tempestiva, in quanto l’art. 11 del Capitolato di gara non poneva alcun requisito di partecipazione alla gara comportante l’esclusione automatica dell’appellante, né prevedeva requisiti soggettivi o situazioni di fatto incompatibili con effetto escludente (in tal senso, Cons. Stato, A.P. n. 1/2003), e neppure poneva “condizioni negoziali che configurano il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e obiettiva non convenienza” (come indicato da Cons. Stato, Sez. III, n. 1809/2017 e dalla restante giurisprudenza citata dall’appellata sentenza del TAR) limitandosi, invece, a porre un obbligo (l’impegno alla riassunzione di tutti i 153 lavoratori) niente affatto univoco, e comunque di limitato impatto economico, rispetto all’altra possibile interpretazione della clausola (riassunzione “solo” di 151 lavoratori), discendendone la teorica possibilità, per la società appellante, di scegliere l’una o l’altra possibile interpretazione, e conseguendone quindi la posticipazione del momento lesivo all’effettiva esclusione, disposta dalla stazione appaltante solo a seguito dell’opzione infine esercitata, dall’impresa, nell’ambito della sua autonomia organizzativa e decisionale.
Occorre, infatti, ricordare che, sia secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, sia secondo la giurisprudenza amministrativa di gran lunga maggioritaria (le relative decisioni sono ampiamente citate dall’appellante e sono state sopra riportate), l’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi della disposizione del Codice dei contratti pubblici (art. 50) applicabile pro tempore, è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà d’iniziativa economica e di concorrenza oltreché di buon andamento, e consente invece una ponderazione con il fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto e con le autonome scelte organizzative ed imprenditoriali del nuovo appaltatore”.
