Elvis Cavalleri
Il possesso del centro cottura rappresenta una condizione di esecuzione, e giammai un requisito di partecipazione. Questo è il principio, invero consolidato, ribadito dal Tar Campania, Napoli, sez. II, 03 aprile 2018, n. 2083.
“il possesso di un centro cottura si pone non come requisito di partecipazione bensì di esecuzione dell’appalto, né il requisito della regolarità dal punto di vista del profilo edilizio-urbanistico è tale, sempre nello specifico caso, che non possa eventualmente intervenire nelle more della stipula nel caso di eventuale aggiudicazione. Si tratta, in definitiva, di un elemento materialmente necessario per l’esecuzione del contratto di appalto del servizio di mensa scolastica, come tale legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come “condizione” per la stipulazione del contratto, perché è in quel momento che si attualizza per l’Amministrazione l’interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare il servizio; in caso contrario si avallerebbe un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza e irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un centro di cottura, reperendo – con evidente onere economico e organizzativo che poi potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario- immobili idonei alla preparazione di pasti per servizi di ristorazione collettiva, sostenendo i connessi investimenti in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa.
Prima dell’aggiudicazione, considerata l’alea della gara, è in realtà sufficiente, anche ai fini del rispetto della par condicio, che vi sia una formale dichiarazione di impegno del concorrente a procurarsi tempestivamente un centro di cottura, sulla cui base la Stazione Appaltante potrà poi pretendere a pieno diritto che sia acquisita la disponibilità effettiva della struttura, ciò ai fini della stipula e della successiva esecuzione del contratto d’appalto.
In giurisprudenza (cfr. T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, I, 28.7.2017, n.246) si ritiene, dunque, che la disponibilità del centro di cottura debba qualificarsi come un requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla gara, come peraltro condivisibilmente affermato dall’Autorità nazionale anticorruzione alla luce dei principi di libera concorrenza, libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi e parità di trattamento, ragion per cui la mancata dimostrazione del possesso di tale requisito non può costituire motivo di esclusione dalla gara. Peraltro questa stessa Sezione (10.6.2016, n.2971) aveva precedentemente affermato che il concorrente deve dichiarare, in fase di partecipazione alla gara, esclusivamente l’impegno (cfr., a tal proposito, il par. 2.2.1 della Comunicazione Interpretativa 2006/C 179/02 della Commissione UE sul diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti; cfr., al riguardo, anche la delibera 13.1.2016 n. 33 dell’ANAC) alla disponibilità di un centro di cottura ma non già l’effettiva disponibilità di esso (da comprovare, invece, in caso di aggiudicazione): diversamente, infatti, si configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione, sia del principio di parità di trattamento richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici e, altresì, dei principi cardine del Trattato CE e delle Direttive appalti (cfr., ex multis, Corte di Giustizia, sent. 13.7.1993 n. C-330/91 ove si è affermato che “il principio della parità di trattamento vieta non solo le discriminazioni palesi in base alla cittadinanza, o in base alla sede per quanto riguarda le società, ma altresì qualsiasi discriminazione dissimulata che, pur fondandosi su altri criteri di distinzione, pervenga in effetti al medesimo risultato”), producendo un iniquo vantaggio agli operatori economici già operanti sul territorio di riferimento e determinando, a causa della richiesta capacità organizzativa aggiuntiva per l’impresa, un elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara.
Nella fattispecie il Collegio rileva che la Stazione Appaltante in sede di procedura di gara avesse inteso il possesso di un centro cottura non quale requisito di partecipazione alla gara, bensì come requisito di esecuzione del contratto; infatti l’art.13 del Capitolato speciale prescrive che la Ditta affidataria, allo scopo di garantire uno standard qualitativo elevato del servizio, nonché per salvaguardare le caratteristiche organolettiche dei pasti, provvederà alla refezione scolastica avvalendosi di un centro di cottura pasti che consenta di distribuire i pasti in tutte le scuole in un tempo da individuarsi tra le ore 12:00 e le ore 12:30; anche le disposizioni successive hanno sempre riguardo alle figure di gestore o appaltatore. 3.3 Ciò è, peraltro, pienamente in linea con gli orientamenti giurisprudenziali che, per gare analoghe a quelle in questione, indicano la necessità che il possesso di un centro cottura sia un requisito di esecuzione del contratto in conformità del principio di massima tutela della concorrenza tra imprese anche in considerazione del diritto dell’Unione Europea e che in tal senso siano interpretate anche le previsioni della lex specialis delle procedure di appalto (Cons. Giust. Amm., 15.6.2017, n. 294). Risulterebbe illegittima, infatti, una clausola del bando di gara indetta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica che richieda alle imprese partecipanti, come requisito di ammissione, la disponibilità di un centro di cottura ubicato nel territorio comunale, in quanto sproporzionata e distorsiva del principio di concorrenza tra imprese (T.A.R. Puglia, Bari, I, 3.11.2009, n. 2602). In caso di appalto del servizio di refezione scolastica, infatti, il richiedere tout court l’effettiva disponibilità di un centro di cottura nel territorio comunale sin dalla data di presentazione della domanda, senza consentire all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, equivale a riservare la gara stessa alle sole imprese che già operano nel territorio, in palese violazione delle disposizioni comunitarie (T.A.R. Lazio, Latina, I, 1.3.2016, n. 116; T.A.R. Abruzzo, Pescara, I, 22.7.2011, n. 476).
In quanto requisito di esecuzione, la regolarità del centro cottura non era necessaria al momento della presentazione della domanda ma solo al momento della stipula. In tal senso, peraltro, non appare neanche determinate la circostanza che, stante la necessità di indicare in sede di offerta il centro cottura prescelto, la mancata idoneità dello stesso al momento dell’offerta fosse legata a un fattore sostanziale, quale il profilo della carenza del titolo urbanistico-edilizio. Tale inidoneità, infatti, non appare idonea a rendere ab origine del tutto inaffidabile l’offerta, in quanto non può escludersi, considerata la natura del profilo di irregolarità, che la stessa venga superata nelle more della procedura di gara o all’esito dell’aggiudicazione, ovverosia che, in caso di aggiudicazione, la ditta possa acquisire il detto requisito in tempo utile ai fini della esecuzione del servizio“.
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di contenuto identico anche la sentenza Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 04 aprile 2018, n. 813
