Elvis Cavalleri
Per l’omessa indicazione dei costi della manodopera vige il medesimo contrasto qui evidenziato in ordine all’omessa indicazione dei costi per la sicurezza aziendale.
Per il Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 06 febbraio 2018, n. 332 è esclusione anche se l’adempimento non è previsto dal bando.
“Pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta infatti di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico). D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.
La giurisprudenza, a cui ha aderito l’adito tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio – diversamente dal sistema previgente – trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (ex multis Tar Umbria 56/2018; Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).
Quanto all’applicabilità dell’art. 95 co. 10, c.c.p., ai contratti di appalto di valore inferiore alla soglia eurounitaria, deve osservarsi come la norma, nel testo originario, non ammettesse alcuna eccezione, dovendosi pertanto ritenere che l’obbligo di specificare nell’offerta gli oneri della sicurezza valesse anche per gli affidamenti sotto soglia. Che questa fosse l’intenzione del legislatore si ricava anche dalle modifiche oggi apportate all’art. 95 co. 10 dal decreto “correttivo” 19 aprile 2017, n. 56, a seguito del quale l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza è stato escluso, fra l’altro, per gli affidamenti ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. a): sono, questi, gli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro eseguiti mediante affidamento diretto o amministrazione diretta, che, ove non fosse stata prevista l’eccezione, avrebbero necessariamente dovuto – a contrario – considerarsi soggetti all’obbligo di indicazione degli oneri per la sicurezza (in verità il primo comma dell’art. 35 diceva espressamente che “Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie” n.d.r.): .
La circostanza, poi, che l’eccezione introdotta dal “correttivo” riguardi solo gli affidamenti inferiori ai 40.000,00 euro implica che, per gli importi superiori, ancorché sotto soglia, l’obbligo continui ad operare come già in precedenza. D’altro canto, l’art. 36 co. 2 fa espressamente salva per le stazioni appaltanti la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie per tutti gli affidamenti sotto soglia, ivi compresi quelli inferiori ai 40.000,00 euro, nel qual caso l’obbligo si riespande anche per questi ultimi.
Se, pertanto, il testo originario dell’art. 95 co. 10 comportava un’applicazione generalizzata del dovere di indicare nell’offerta i costi per la sicurezza, la scelta discrezionale di fare luogo all’affidamento di un contratto misto non può sottrarre la resistente all’osservanza di un obbligo cogente, posto a garanzia dell’affidabilità dell’impresa aggiudicataria, con riferimento a quelle prestazioni parimenti oggetto della gara e riconducibili alla disciplina dell’appalto.
Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando.
Il collegio non intende discostarsi dall’indirizzo interpretativo invalso, secondo cui le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge, sul presupposto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza. Al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, non può tuttavia attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (così l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”). E non pare discutibile che, a differenza del passato, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisca nel vigore del d.lgs. n. 50/2016 un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia UE, Sezione Sesta, 2 giugno 2016 in causa C-27/15, “Pippo Pizzo”)”.
Noi rileviamo una contraddizione nella sentenza dove prima si registra il seguente inciso:
“Pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa“;
e poi il seguente:
“E non pare discutibile che, a differenza del passato, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisca nel vigore del d.lgs. n. 50/2016 un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione“.
Ora, se vi è contrasto come può essere non discutibile che l’obbligo costituisca un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione?
La comminazione dell’esclusione non deriva infatti direttamente dall’art. 95, ma indirettamente dall’art. 83, ove non si ammette il soccorso istruttorio per irregolarità essenziali dell’offerta economica.
E non si può tacere che esiste un orientamento opposto a quello qui in commento che non qualifica, per l’appunto, l’omissione come “essenziale”, sicché non ritiene operante la previsione di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 che esclude l’esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica. L’essenzialità rileverebbe solo in quanto essa sia in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto. secondo detto orientamento la non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva determinerebbe con la sanzione espulsiva una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame.
Ad ogni modo la risoluzione della controversa questione non dovrebbe essere lontana poiché:
- il Consiglio di Stato è chiamato a pronunciarsi sulla questione, poiché contro la sentenza T.A.R. Lazio, sez. I bis, 15 giugno 2017, n. 7042, che sposa la tesi della soccorribilità dell’omissione, è stato proposto appello con il num. 201706437.
- il T.A.R. Basilicata, Sez. I, con l’ordinanza 25 luglio 2017, n. 525, ha rimesso la questione alla Corte Europea.
