Elvis Cavalleri
Oneri per la sicurezza aziendale: se il bando è silente opera l’eterointegrazione del bando e l’omissione è causa di esclusione irrimediabile?
Stesso giorno, in Sicilia si risponde negativamente, nel Lazio si dice esattamente l’opposto (cfr. il nostro articolo sulla sentenza Tar Sicilia, Catania, sez. III, 31 gennaio 2018, n. 262)…
Ecco la risposta del Tar Lazio, Roma, sez. III-quater, 31 gennaio 2018, n. 1113:
“L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 (nel testo ratione temporis applicabile al caso di specie) così dispone: «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro».
Quanto alla lex specialis della gara, in essa non è rinvenibile (né all’art. 5, né altrove) la previsione espressa indicata dalla Asl nei termini per cui l’offerta doveva essere formulata «nessun onere escluso (anche se non espressamente formulato)».
Tuttavia, l’art. 3 della lex specialis prevedeva infine che «le giustificazioni devono dimostrare che l’offerta sia adeguata e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, che deve essere specificatamente indicato, nonché congrua rispetto alle caratteristiche del servizio da espletare».
Ciò posto, osserva in linea generale il Collegio che, anche in assenza di un’esplicita previsione di richiamo alla previsione imperativa e cogente dell’art. 95, comma 10, cit., opererebbe l’istituto della eterointegrazione del bando di gara in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione (cfr., da ultimo, C.d.S., III, 24 ottobre 2017, n. 4903).
Senonché, nella gara in esame, emerge direttamente la piena operatività della previsione appena richiamata del codice dei contratti pubblici, a cui nella specie corrisponde proprio il disposto dell’art. 3 della lex specialisnella parte in cui prescrive di indicare specificatamente il costo relativo alla sicurezza, da riferire pertanto alla fase di predisposizione dell’offerta, con l’effetto di poter ravvisare l’esistenza nella legge di gara una previsione ad hoc senz’altro idonea, nella necessaria sinergia con la chiara norma di legge, a rendere edotto il concorrente degli obblighi compilativi su di esso gravanti.
Infatti, le previsioni di gara, in particolare ove costituiscono l’attuazione di disposizioni di legge cogenti e imperative, non possono essere lette disgiuntamente dalle medesime norme presupposte, né tantomeno in contrasto con la lettera e le finalità di esse.
Ciò posto, quanto all’effettiva portata della norma di legge presupposta, occorre considerare che sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 si era consolidata l’interpretazione recata da Ad. plen. n. 19 del 2016, la quale aveva chiarito che l’esclusione automatica dell’impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell’offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l’offerta non rispetta i costi minimi. Questa pronuncia derivava le proprie ragioni dalla sentenza del 2 giugno 2016 (C-27/17) della Corte di Giustizia dell’Unione europea la quale aveva chiarito che i principi eurounitari ostano all’esclusione automatica di un’impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all’operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.
Tale quadro normativo è stato dunque superato proprio dal nuovo codice dei contrati pubblici il quale, col valore di norma primaria, ha innovato il diritto vigente, prevedendo espressamente l’obbligo di indicare nell’offerta tecnica gli oneri di scurezza, al contempo precludendo, con l’art. 83, comma 9, il soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e tecnica.
Proprio dalla giustapposizione tra la pratica giurisprudenziale vigente sotto l’abrogato codice dei contratti pubblici e la nuova espressa previsione di legge, emerge che ove la gara, come quella oggi in esame, sia assoggettata alle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, grava in capo all’offerente «un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene» (così, condivisibilmente, Tar Campania, Salerno, I, 25 ottobre 2017, n. 1527).
Per quanto detto, il tenore del bando determinato dall’interposizione di una norma espressa in ordine alle necessarie indicazioni da includere nell’offerta tecnica da leggere alla luce della disposizione di legge primaria richiamabile, in uno a un’altrettanto puntuale preclusione del soccorso istruttorio recato sempre per via di legge ordinaria, vale dunque a far ritenere corrette le univoche determinazioni escludenti assunte dalla Commissione di gara – senza la necessità di interrogarsi ulteriormente in ordine alla compatibilità della normativa nazionale con quella eurounitaria – le quali non risultano pertanto neppure affette da alcune delle contraddittorietà che, secondo la prospettazione della ricorrente, deriverebbero loro dal presupposto parere reso dall’Ufficio legale aziendale“.
