Elvis Cavalleri
Se ad una procedura negoziata partecipa solo l’operatore uscente, è legittimo l’annullamento in via di autotutela degli atti della gara relativa ai servizi cimiteriali e di tutti i provvedimenti correlati ai fini del rispetto del principio di rotazione?
Per il corretto inquadramento della fattispecie pubblichiamo anche l’avviso pubblico per la raccolta di manifestazioni d’interesse ad esser invitati alla gara.
Ecco come la pensa Tar Campania, Salerno, sez. I, 06 febbraio 2018, n. 184:
“Il presente giudizio verte intorno all’applicabilità alla presente procedura negoziata del principio di rotazione.
Sul punto la giurisprudenza amministrativa consolidata, cui questo Collegio intende dare continuità, ha chiarito che l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture opera in relazione agli appalti cd. “sotto soglia” disciplinati dall’art- 36 del d.lgs. 50/2016 (Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125), nonché per le procedure negoziate senza bando, come è reso manifesto dall’art 63, comma 6, che espressamente menziona il principio di rotazione insieme agli altri principi (trasparenza, concorrenza) che devono ispirare tali procedure caratterizzate dall’assenza di una vera e propria procedura di gara. Il principio di rotazione, quindi, è applicabile esclusivamente in presenza di contratti sotto soglia in cui le procedure di gara sono particolarmente semplificate e in presenza di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando. La ratio è evitare che evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, (ud. 16/11/2017, dep.13/12/2017), n. 5854).
Nel caso di specie il Comune ha indetto una procedura negoziata ai sensi del’art. 36, comma 1, lett. a), cui, pertanto, si applica il principio di rotazione che rappresenta la regola per questo tipo di procedure.
Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante ha proceduto all’annullamento della gara in autotutela in quanto la ditta Alfa, unica partecipante, è l’operatore economico uscente, affidatario del servizio sin dal lontano 2009, per contratto quinquennale e in regime di proroga dal 2014.
La decisione dell’amministrazione di annullare la gara per violazione del principio di rotazione è, dunque, conforme a legge e non richiede particolari motivazioni; diversamente una puntuale e specifica motivazione occorre qualora, eccezionalmente, l’amministrazione voglia disattendere il predetto principio.
Parimenti infondate sono le restanti doglianze articolate in ricorso.
Secondo la ricorrente l’amministrazione, invitando la ricorrente alla procedura negoziata, ha manifestato la volontà di non applicare il principio di rotazione. Proprio tale determinazione dell’amministrazione, però, è stata ritirata dall’amministrazione medesima in autotutela perché ritenuta illegittima per contrasto con l’art. 36.
Né risulta violato l’art. 21 nonies l. 241/1990 avendo l’amministrazione chiarito il motivo per cui era necessario annullare la gara; nessun affidamento, peraltro, può dirsi, comunque, maturato in considerazione della tempestività del ritiro (meno di tre mesi dalla pubblicazione dell’invito) e della circostanza che, comunque, non era intervenuta ancora l’aggiudicazione, ancorché solo la ricorrente avesse partecipato alla gara”.
E nel frattempo come è stato gestito il servizio? Ancora in regime di proroga con lo stesso operatore economico? E se nessuno lo vuole quel benedetto servizio, cose deve fare il povero RUP? Agire con il modulo procedimentale dell’estumulazione diretta?
Cfr. anche l’odierna Tar Campania, Salerno, sez. I, 06 febbraio 2018, n. 179 sempre sul principio di rotazione, che ritiene legittima l’indagine di mercato che prevede a priori che il gestore uscente non potrà essere invitato.
