Elvis Cavalleri
Una lamenta l’illegittimità della propria esclusione siccome questa basata su un unico elemento contestato, sintomatico del presunto collegamento sostanziale, quale appunto il rapporto di parentela nell’ambito delle due società in questione, circostanza non sufficiente a dimostrare il collegamento sostanziale e tanto meno la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale e ad acclarare dunque un collegamento sostanziale ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. m)del Codice.
Il Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, 22 gennaio 2018, n. 795 opera un’interessante ricostruzione della problematica.
“Non ignora la Sezione i diversi orientamenti giurisprudenziali formatisi sul punto.
Per talune decisioni, è sufficiente il riscontro dell’indice del legame e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro; per altre (C.d.S. n. 03914/2017), la Commissione deve svolgere un penetrante esame ispettivo e d’indagine che tuttavia sembra esulare dai compiti specifici di un organo ausiliario dell’amministrazione; per altre ancora, il collegamento sostanziale fra le offerte dei partecipanti viene ravvisato nella presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti rivelatori, ex art. 2729 cod. civ., della sussistenza di un medesimo centro di interessi comprovata anche dalla presenza di legami parentali, dall’analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e dalla coincidenza delle sedi o residenze degli offerenti (Cons. di Stato, sez. V, 11.7.2016 n. 3057; Tar Lombardia Milano sez. I, 29.11.2016 n. 2248).
Il Collegio, tuttavia, ritiene di svolgere le seguenti considerazioni.
Il D.Lgs n. 50 del 2016 (recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”) così recita all’art. 80, c. 5, lett. m): le “stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, c. 6 qualora: 5) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Fino alla legge n. 166 del 2009 – che modificò l’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006 – l’orientamento prevalente in giurisprudenza era nel senso che, nel caso di una situazione di collegamento sostanziale tra due o più imprese (come nel caso in esame), l’esclusione conseguiva all’accertamento della imputabilità ad un unico centro decisionale di cui occorreva fornire prova anche mediante ricorsi a indici indiziari purché gravi, precisi e concordanti, idonei comunque ad ingenerare il sospetto che l’intesa tra i partecipanti potesse pregiudicare l’imparzialità e la regolarità della gara.
La legge n. 166 del 2009 stabilì che sono legittimamente esclusi i concorrenti che si trovino rispetto ad altro partecipante in una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. o in qualsiasi relazione di fatto ove la stessa comporti che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale (la norma viene oggi sostanzialmente riprodotta nel nuovo testo recato dall’art. 80 d.lgs 50/2016).
La novella normativa ha inteso conformare l’ordinamento interno ai principi comunitari che condizionano l’esclusione delle offerte ad una concreta verifica – caso per caso – dell’eventuale influenza sulle rispettive offerte.
Si tratta, in particolare della sentenza della C.G.E. 19/5/2009, C-538/07. Questa pronuncia: ha imposto la necessità di accertare in concreto se la situazione di controllo o collegamento abbia influito sul comportamento delle imprese in gara; ha posto a carico della stazione appaltante l’onere di verificare l’effettiva influenza sulla formulazione delle offerte; ha lasciato alle imprese la possibilità di dimostrare l’insussistenza di rischi e pregiudizi nello svolgimento della selezione.
Segnatamente, la citata sentenza – che ha rappresentato la base per la riforma nazionale dello stesso anno – ha ritenuto incompatibile con i principi di diritto comunitario la previgente norma che vietava in modo assoluto la partecipazione alla medesima gara di imprese in relazione di controllo, considerando tale automatismo impeditivo della libera concorrenza e violativo del principio di proporzionalità. Nell’affermare l’inopportunità di comminare una esclusione automatica sulla base di una presunzione di “inquinamento”, tale sentenza ha imposto la necessità di accertare in concreto se la situazione di controllo o collegamento abbia influito sul comportamento delle imprese nella gara.
Ciò significa porre in capo alla stazione appaltante l’onere di verificare l’effettiva influenza sulla formulazione delle offerte, lasciando alle imprese la possibilità di dimostrare l’insussistenza di rischi e pregiudizi nello svolgimento della selezione. Pur in presenza di un accordo tra i concorrenti, si richiede cioè la prova che il collegamento tra gli stessi sia idoneo a mettere in pericolo il bene tutelato dalla norma.
Di recente il Tar Lazio (sez. II-bis, 19 giugno 2015, n. 8511) ha condiviso questo orientamento affermando che laddove l’Amministrazione provi in concreto, mediante un sub-procedimento di verifica in contradditorio con le parti, che il collegamento abbia avuto un reale impatto sulle offerte formulate, può e deve essere dichiarata l’esclusione delle imprese interessate. Non sarebbe, quindi, sufficiente l’elencazione di vari elementi indiziari da cui trarre l’ipotesi del collegamento sostanziale bensì occorrerebbe la prova, sulla base di elementi univoci, che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale. Negli stessi sensi Tar Sardegna, sez. I, sentenza n. 690/2016
Il Collegio osserva che il quadro normativo e giurisprudenziale evocato consente di ritenere superato il divieto assoluto a carico delle imprese tra loro controllate o collegate di partecipare in modo simultaneo ad una gara.
Il principio che si ricava è quello per cui l’esclusione dalla gara di concorrenti, in ragione di una situazione di controllo o di collegamento sostanziale, può essere disposta solo in esito alla verifica da parte della stazione appaltante della sussistenza di elementi di comunanza e della incidenza degli stessi sul comportamento in gara.
Ciò premesso, il Collegio – in adesione ad un condivisibile e recente indirizzo giurisprudenziale (v. C.d.S. , sez. III, n. 2173/2017) –osserva che la necessità di indici o indizi disvelatori di un collegamento sostanziale postuli indefettibilmente l’esigenza che gli elementi indicativi della situazione sanzionata con l’esclusione siano plurimi (con la conseguente inidoneità sempre e comunque di un unico elemento indiziario, per quanto grave e macroscopico, a giustificare una conclusione della stazione appaltante nel senso dell’esclusione di due o più concorrenti per la ritenuta esistenza di un siffatto collegamento).
Tuttavia, nel caso in esame è avviso della Sezione che la comunanza degli organi di vertice fra due imprese partecipanti alla procedura selettiva per cui è causa costituisca elemento che, per la sua consistenza e gravità, può considerarsi idoneo e sufficiente, anche di per sé solo, a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti).
Il riferimento è allo stretto legame familiare e societario obiettivamente esistente e comprovato, rilevante autonomamente sul piano fattuale, dunque sussumibile nella sequela fatto-norma, senza che gli elementi addotti dalla difesa erariale e portati a conoscenza del giudice costituiscano, pertanto, motivazione postuma o valutazioni di merito operate in luogo dell’amministrazione.
Elementi che, per la loro stringente rilevanza fattuale e oggettiva, privano di consistenza anche i dedotti vizi formale del procedimento (ide est, contraddittorio procedimentale).
Lo stretto legame familiare si evince dalle seguenti circostanze: la signora Tizia è azionista al 50% e amministratore della ditta alfa ma è anche la moglie del sig. Caio quest’ultimo procuratore e azionista della Beta; la signora Sempronia è azionista dell’altro 50% della ditta Alfa ed è anche la moglie del sig. Sempronio, quest’ultimo a sua volta amministratore della ditta Beta.
Evidente l’incrocio di relazioni familiari e l’esistenza di una situazione di obiettiva comunicabilità tra soggetti appartenenti a strutture societarie diverse ma posti in diretta relazione tra loro attraverso vincoli affettivi, familiari, parentali molto stretti.
Circostanze non smentite in fatto dalle controdeduzioni della ricorrente e, perciò, neppure sussumibili nel quadro di rilevanza di un prospettato deficit istruttorio né di vulnus all’instaurazione di un preventivo contraddittorio procedimentale.
Ad esse si aggiunge che neppure risulta smentita la prospettazione – riconosciuta ed ammessa dalla stessa società ricorrente – per cui le due imprese de quibus avevano intrattenuto in passato, e continuavano a intrattenere anche all’epoca della gara per cui è causa, stretti rapporti di collaborazione (avendo partecipato ad altre gare d’appalto simili); segno quest’ultimo che, al di là del dato “formale” dell’intreccio familiare-societario, possono dirsi comprovati fra le due società rapporti di cointeressenza e sinergia.
Le conclusioni testé esposte si risolvono ad avviso del Collegio non già nella surrettizia reintroduzione di una presunzione assoluta di collegamento, istituto dismesso nel nuovo quadro normativo, bensì in un diverso esito della verifica in ordine alla sussistenza di una “situazione di fatto” rilevante ai sensi dell’art. 80, c. 5 del d.lgs n. 50 del 2016.
Ed è inutile ribadire che per pacifica e consolidata giurisprudenza, ai fini della sussistenza della situazione di collegamento sostanziale fra imprese rilevante ai fini della loro esclusione dalla gara, la valutazione da compiere sull’unicità del centro decisionale postula che sia provata l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, nr. 496; id., sez. III, 23 dicembre 2014, nr. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, nr. 4189)”.
