Elvis Cavalleri
Un operatore economico ricorre avverso l’esclusione disposta dalla Stazione Appaltante in seguito al positivo esito del sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta censurando la competenza in ordine alla valutazione dell’anomalia in capo al RUP.
Il Tar Campania, Napoli, Sez VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884 ritiene fondato il ricorso in quanto le giustificazioni fornite dalla ricorrente sull’anomalia dell’offerta sono state valutate dal RUP e non dalla Commissione di cui all’art. 77 del d.lgs. 50/16 o, quantomeno, congiuntamente.
“Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti.
Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, prevedono che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice.
Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche.
Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.
Nel caso di specie tale passaggio procedimentale non si è verificato, avendo assunto il RUP la decisione in pena autonomia senza consultare la Commissione esaminatrice e per questo motivo la valutazione di anomalia si palesa illegittima”.
Sulla base delle coordinate ermeneutiche fornite dal Consiglio di Stato con il Parere Numero 01767/2016 e data 02/08/2016, qui si dubita sulla vincolatività delle Linee Guida in relazione allo specifico segmento procedurale analizzato. L’Anac era legittimata infatti dall’art. 31, quinto comma, del Codice, a definire una “disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal Codice, in relazione alla complessità dei lavori, e determini l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto“.
A sommesso avviso dello scrivente la disposizione sulla quale è fondata la pronuncia in commento pare eccedere il richiamato ambito di legittimazione dell’Anac, cui è affidato un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario nelle parti che afferiscono a un livello di puntualità e dettaglio non compatibile con la caratterizzazione propria degli atti legislativi.
L’Authority si è invece spinta sino ad innovare l’ordinamento, attribuendo di fatto alla commissione giudicatrice una funzione ad essa non espressamente attribuita dalla Legge.
Ora, è pur vero che l’art. 77 del Codice affida alla commissione giudicatrice la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in caso di OEV. Ma è altrettanto vero che l’art. 97, sia al primo che al sesto comma, affida genericamente alla Stazione Appaltante la competenza in ordine alla verifica delle offerte anormalmente basse.
Si ritiene per tali ragioni che l’Anac non sia legittimato a comprimere in via amministrativa la discrezionalità affidata dalla Legge alle Stazioni Appaltanti in ordine ai soggetti da deputarsi alla fase di verifica dell’anomalia delle offerte.
Sicché l’imperativo dell’Authority in parola pare dover retrocedere nel perimetro dell’art. 213, comma 2 del Codice, rivestendo per l’effetto una funzione di mero orientamento e moral suasion, come tale non vincolante, e dovendosi astrattamente ritenere legittima una motivata deroga con attribuzione del pieno potere di valutazione dell’anomalia dell’offerta al solo Rup (o alla sola commissione).
Del resto, sempre in astratto ed in onor della ragionevolezza, ben potrebbe un Rup con un dottorato in discipline economiche essere soggetto maggiormente idoneo alla valutazione delle offerte tacciate di anomalia rispetto ai componenti di una commissione composta da esperti specializzati, ad esempio, in materie spiccatamente umanistiche, il cui supporto potrebbe in taluni casi rilevarsi persino deleterio (oltre che costoso).
update:
l’aggiornamento delle linee guida ANAC supera la questione, prevedendo il supporto della commissione solo eventuale…
