Roberto Donati
ANAC ha irrogato alla ricorrente la sanzione pecuniaria di € 1.500,00 e disposto l’annotazione nel casellario informatico degli operatori economici dei contratti pubblici con la sanzione di 30 giorni di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto.
Il motivo ? Sussistenza di unico centro decisionale .
Gli operatori economici si erano avvalsi del medesimo consulente esterno per la progettazione delle rispettive offerte tecniche ed avevano presentato offerte ritenute dalla stazione appaltante espressione di un unico centro decisionale .
Conseguentemente, erano state escluse dalla gara e segnalate ad ANAC.
Tar Lazio, Roma , Sez. I , 23 / 07 / 2019 , n.9833 accoglie il ricorso ed annulla l’annotazione.
ANAC sostiene che , in nome della diligenza necessaria per la partecipazione alle gare, gli operatori economici, che si erano avvalsi del medesimo consulente esterno per la progettazione delle rispettive offerte tecniche, avrebbero dovuto apprestare la massima attenzione nell’affidare il servizio di progettazione in questione, “attivando le opportune cautele negli accordi contrattuali con quest’ultimo con l’inserimento di apposita clausola di esclusiva”. Conclude l’Anac affermando che il comportamento dell’impresa ricorrente “ha compromesso la leale concorrenza nel mercato degli affidamenti pubblici ed è risultato lesivo del rapporto di fiducia necessario tra le parti”.
Dunque, come riconosciuto dalla stessa Autorità, il confezionamento di due offerte simili, che ha condotto all’esclusione dalla gara della impresa ricorrente, non è dipeso da un comportamento della parte ricorrente ascrivibile a titolo di dolo; tuttavia, ha ritenuto sussistente la colpa grave in ragione del mancato rispetto del parametro della “massima diligenza”, che deve connotare la condotta delle imprese partecipanti a procedure di affidamento di commesse pubbliche.
Nel caso di specie, l’elemento psicologico sarebbe dipeso dalla mancata attivazione di “opportune cautele” nel contratto stipulato con il professionista chiamato a redigere l’offerta tecnica della partecipante, attraverso l’inserimento di una clausola di esclusiva.
Il Tar Lazio, però , giudica carente il giudizio di ANAC sulla sussistenza dell’elemento psicologico.
L’imposizione di una clausola di esclusiva non era, infatti, uno strumento idoneo ad eliminare o ridurre il rischio che il consulente predisponesse una offerta simile a quella di un altro partecipante alla gara. Tale disposizione contrattuale sarebbe stata superflua rispetto allo scopo perseguito, in quanto tra i doveri del consulente sono già ricompresi, ex lege, quelli di operare secondo buona fede e correttezza, con diligenza professionale e in assenza di conflitto di interessi.
Una simile “cautela” non avrebbe neppure consentito alla società ricorrente di verificare che l’impegno dell’incaricato nella predisposizione dell’offerta fosse stato svolto nel rispetto dell’articolato contrattuale, sicché anche sotto tale aspetto non si ravvisa una violazione della diligenza professionale da parte dell’operatore economico.
In sostanza, non era obiettivamente esigibile nei confronti dell’impresa l’osservanza di una particolare regola di condotta in grado di attutire il rischio delle conseguenze negative derivanti dall’operato del consulente chiamato a predisporre l’offerta tecnica.
Pertanto, per la valutazione della sussistenza della colpa grave contenuta nell’atto impugnato, facendo riferimento alla mancata implementazione di “cautele” non significative ai fini del rispetto dell’obbligo di diligenza professionale che grava sugli operatori economici, risulta carente dal punto di vista motivazionale e, di conseguenza, insufficiente a supportare le misure sanzionatorie adottate.
Il ricorso viene accolto e l’annotazione cancellata.
