Roberto Donati
Significativa la sentenza in commento in quanto pone al centro della decisione la questione dei termini per il rinnovo dell’attestazione SOA e dell’ultravigenza[1] della stessa.
Confermando la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui l’impresa deve presentare istanza di rinnovo dell’Attestazione SOA nel termine normativamente previsto, ovvero 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, D.P.R. n. 207 del 2010, in modo da garantire la continuità nel possesso del requisito.[2]
La ricorrente infatti , aggiudicataria dell’appalto, non avrebbe “mantenuto” per l’intera durata della procedura di gara l’attestato SOA, necessario per la partecipazione alla gara e per l’esecuzione dei lavori.
La stipula del contratto per il rinnovo della SOA tra la ricorrente e la società certificante sarebbe avvenuta solo quattro giorni prima della scadenza dell’attestazione, anziché nel termine dei 90 giorni precedenti la scadenza[3].
Tar Campania, Napoli , Sez. I , 12 / 08 / 2019 , n.4340 respinge il ricorso evidenziando preliminarmente come il possesso dei requisiti debba essere mantenuto per tutto il periodo di espletamento della gara ( compresa la fase tra l’aggiudicazione definitiva e l’aggiudicazione definitiva efficace ).
Riguardo ai termini per il rinnovo dell’attestazione SOA i giudici campani evidenziano come ,dopo aver richiamato l’art. 76 del D.P.R. n. 207/10 , la tempestiva richiesta di rinnovo stia alla diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione.
Se la ratio sottesa alla regola dell’ultra vigenza della SOA, quindi, risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione, occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche, a pena dell’applicazione delle predette sanzioni configurabili solo in quanto sull’organismo di attestazione SOA sia sorto il relativo obbligo di svolgere le verifiche che presuppone la presenza di un accordo vincolante in tal senso.
Del resto l’art. 76, co. 5 del d.P.R. 207/2010, per consentire l’ultravigenza della SOA parla espressamente di stipula di un nuovo contratto, non potendo essere sufficiente a tal fine una semplice richiesta in tal senso effettuata dalla ricorrente con una mail, peraltro mancante degli elementi essenziali per configurarla come vera e propria proposta contrattuale e nemmeno prodotta nella fase del contraddittorio procedimentale con la stazione appaltante.
Diversamente argomentando, per garantirsi l’effetto retroattivo dell’eventuale nuova attestazione, all’impresa sarebbe sufficiente manifestare all’organismo di attestazione anche genericamente la propria intenzione di rinnovare la SOA indipendentemente dall’accettazione di quest’ultimo che, per avventura, potrebbe anche non riscontrare la richiesta.
Nel caso in esame il contratto di rinnovo è stato sottoscritto quattro giorni prima della scadenza dell’Attestazione SOA.
Peraltro, il Collegio non ignora che il prevalente orientamento giurisprudenziale (richiamato anche da parte ricorrente) interpreta estensivamente il riferimento contenuto nel predetto articolo alla stipula di un “nuovo contratto”, ritenendo sufficiente a tal fine (tanto per il rinnovo che per la verifica dell’attestazione SOA) anche una ”richiesta” di rinnovo (o verifica sia pure con termini diversi), anziché la formale stipula del contratto, in omaggio al principio del favor partecipationis (cfr. da ultimo Cons. Stato 1190/2018; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 23 gennaio 2018, n. 186 che si richiama alla pronuncia Cons. Stato, Ad.Plen.18 luglio 2012, n. 27; Consiglio di Stato, sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091; TAR Puglia, Bari, sez. I, 9 giugno 2016, n. 737; TAR Campania, Napoli, sez. I, 10 luglio 2015, n. 3670; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10 aprile 2015, n. 785; TAR Basilicata, Potenza, 29 aprile 2013, n. 214).
Tuttavia tali pronunce suppongono che il procedimento di rinnovo fosse comunque stato formalmente avviato e che fossero in corso le relative verifiche da parte dell’organo di attestazione sulla perduranza dei requisiti dell’impresa partecipante, giustamente ritenendo che i tempi necessari per lo svolgimento di tali attività non possano tradursi in un pregiudizio per la società che avesse diligentemente proposto la richiesta di rinnovo e che si vedrebbe esclusa dalle gare in ragione del tempo necessario all’organismo di attestazione per svolgere il proprio incarico.
Come già rilevato, tuttavia, l’insorgenza di un tale obbligo gravante sull’organismo di attestazione presuppone che sia configurabile almeno un nucleo minimo di accordo contrattuale (accettazione, data di avvio delle operazioni, corrispettivo dell’attività, ecc.) ovvero che tale obbligo possa conseguire anche alla semplice richiesta dell’impresa interessata ad esempio sulla base di un precedente accordo normativo stipulato tra le parti (del quale tuttavia in atti non vi è traccia) che imponga all’Organismo di attestazione di avviare il procedimento di verifica sulla base della sola istanza dell’impresa anche senza accettazione, di modo che non siano configurabili ulteriori attività anche negoziali incombenti sull’impresa richiedente.
In tal senso, quindi, deve preferibilmente intendersi il riferimento operato dalla giurisprudenza sopra riportata alla necessità che la semplice richiesta di rinnovo sia stata tuttavia tempestivamente e ritualmente presentata (cfr. in particolare TAR Lombardia, sez. I, 20 aprile 2018, n. 1060[4]; Consiglio di Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752 e 8 marzo 2017, n. 1091).
In definitiva, tutti i motivi di ricorso si appalesano infondati e il ricorso deve conseguentemente essere respinto.
[1] L’applicazione del principio di ultrattività della SOA investe sia l’ipotesi della verifica triennale sia quella del rinnovo della SOA, per cui la richiesta tempestiva di rinnovo di un’attestazione, «la quale comprenda una categoria già in precedenza posseduta, produce gli stessi effetti della verifica di quest’ultima e consente di partecipare alle pubbliche gare senza soluzione di continuità» (delibera ANAC 440/2018).
Infatti, l’istruttoria del rinnovo che coinvolge, oltre agli elementi rilevanti in sede di verifica triennale, anche elementi ulteriori, non potrebbe avere effetti minori o addirittura deteriori rispetto a quelli ricollegabili al procedimento di verifica (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 607 del 13 febbraio 2017; Parere n. 16 del 30 gennaio 2014).
Tale orientamento dell’ANAC trova conferma in giurisprudenza, laddove il Consiglio di Stato ha affermato che «deve, quindi, ritenersi che non ci sia stata soluzione di continuità, né in senso contrario rileva che la nuova attestazione menzioni alcune categorie di lavorazioni non contemplate nella precedente (è decisivo che abbia confermato la qualificazione nella categoria precedente» (Cons. Stato, sez. V, sent. 3 aprile 2018, n. 2051).
[2] Cons. Stato Sez. V, Sent., 06-07-2018, n. 4148. Sotto questo profilo, ritiene il Collegio di dover confermare l’orientamento espresso, da ultimo, con il precedente di Cons. Stato, V, 8 marzo 2017, n. 1091 che, nel solco di consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. 30 gennaio 2014, n. 16; Cons. Stato, Ad. plen. 18 luglio 2012, n. 27), ricorda come “al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione S., è sufficiente che l’impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine normativamente previsto, ovvero 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, D.P.R. n. 207 del 2010”.
La presentazione della domanda di rinnovo oltre i predetti 90 giorni non precluderà di per sé il rilascio dell’attestazione, che dovrà però considerarsi nuova ed autonoma rispetto a quella ormai scaduta, e comunque decorrente, quanto ad efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio (anziché retroagire al momento di scadenza della prima).
[3] T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, Sent., 21-01-2019, n. 96-. La ricorrente contesta la persistenza dei requisiti speciali in capo alla aggiudicataria per tutta la durata della gara….. Ebbene, nella fattispecie in esame dalla documentazione in atti risulta che -) la prima attestazione di qualificazione s.o.a. (……) era scaduta in data 18.07.2018, – ) che la ….. in vista dell’aggiudicazione ha prodotto altra Soa rilasciata dalla ….. in data 13.09.2018, giorno antecedente l’aggiudicazione, -) che la richiesta di rinnovo fu presentata l’11 maggio 2018. La richiesta di rinnovo (11.5.2018) risulta, pertanto, presentata dopo il termine previsto dagli artt. 76 e 77 D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 di 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione (18.7.2018) sicchè non può riconoscersi la persistenza dei requisiti durante tutta la procedura di gara. Per le argomentazioni espresse va annullata l’impugnata aggiudicazione.
[4] Tar Lombardia, Sez. I., 20 aprile 2018 n. 1060 . Deve a tal proposito richiamarsi la consolidata giurisprudenza secondo cui, al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione S., è sufficiente che l’impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine normativamente previsto, ovvero 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, D.P.R. n. 207 del 2010 (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 18 luglio 2012, n. 27).
La norma innanzi richiamata è volta ad evitare soluzioni di continuità nella qualificazione delle imprese, in modo che la posizione del concorrente che, prima della scadenza dell’attestazione anzidetta, si sia tempestivamente e diligentemente premurato di richiederne il rinnovo, confidando nella sua tempestiva evasione, non può essere penalizzata con l’esclusione dalle gare pubbliche, in applicazione del principio del favor partecipationis e tenuto conto dell’efficacia retroattiva della verifica positiva, idonea a creare una saldatura con il periodo successivo alla scadenza della precedente attestazione, fino all’esito positivo della domanda di rinnovo, sempre che la stessa sopraggiunga prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contratto di appalto. Il rilascio di una nuova attestazione S., infatti, certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, ma anche che l’impresa non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente e che li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08/03/2017, n. 1091; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 09/06/2016, n. 737; TAR Campania, Napoli, sez. I, 10 luglio 2015, n. 3670; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10 aprile 2015, n. 785; TAR Basilicata, Potenza, 29 aprile 2013, n. 214; cfr. altresì ANAC, parere precontenzioso n. 54/2014).
