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Recesso dal contratto di avvalimento con una semplice pec. Illegittimità.

Tar Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, 09/10/2019, n.591

Una clausola del contratto di avvalimento che prevede come ambo le parti possano recedere dal contratto con una semplice pec è illegittima, in quanto introduce un elemento di aleatorietà in un contratto che, invece, deve dare certezze alla stazione appaltante.

La ricorrente partecipava a procedura negoziata per allestimento di laboratori  multimediali, risultando la seconda migliore offerta.

Impugnava il provvedimento di aggiudicazione lamentando sia l’offerta tecnica non conforme al disciplinare di gara sia l’illegittimità del contratto di avvalimento presentato dall’aggiudicataria .

Tar Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, 09/10/2019, n.591, accoglie il ricorso.

Il contratto di avvalimento stipulato tra la aggiudicataria (impresa avvalente) e l’impresa ausiliaria ed essenziale ai fini della partecipazione alla procedura di gara da parte della prima, prevede che “l’impresa ausiliaria .. assume con la presente scrittura la responsabilità solidale con l’impresa avvalente nei confronti della Stazione Appaltante, relativamente a parte delle prestazioni oggetto di gara”.

Il carattere dell’impegno assunto dall’ausiliaria non sarebbe di per sè ostativo alla ritenuta efficacia del contratto di avvalimento, se non fosse per l’indeterminatezza e la genericità del suo contenuto (“relativamente a parte delle prestazioni oggetto di gara”) che, oltre a denotare scarsa correttezza nei confronti della Stazione appaltante, non mette quest’ultima nelle condizioni di conoscere ab initio quali siano gli effettivi ambiti di responsabilità facenti carico alla ditta ausiliaria.

Non è possibile, infatti, postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilità di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericità dell’impegno assunto, in ragione dell’insufficienza del mero richiamo “a parte delle prestazioni oggetto di gara”, impedisce alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da addebiti, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale.

Allo stesso modo, la serietà e l’effettività degli obblighi contrattuali dell’impresa ausiliaria, con conseguente legittimità del contratto di avvalimento, non sembrano affatto garantite dalla clausola per cui “E’ facoltà di ambo le parti rescindere il presente contratto attraverso comunicazione con posta certificata”.

Tale clausola, lungi dall’essere riconducibile a qualche formalità, prevede la facoltà per l’impresa avvalente, così come per l’impresa ausiliaria, di “rescindere” (rectius, recedere) liberamente dal contratto di avvalimento.

Previsioni di questo tipo introducono nella pattuizione del contratto di avvalimento “un elemento di forte aleatorietà, rimettendo la stabilità e la continuità del vincolo negoziale all’apprezzamento unilaterale dell’impresa ausiliaria. In tale modo, l’obbligazione assunta di sovvenire il soggetto ausiliato in caso di necessità — ossia di attivare la propria garanzia patrimoniale qualora il concorrente si trovi impossibilitato a fronteggiare l’adempimento degli impegni con mezzi propri — è resa nella sostanza evanescente dalla possibilità di sciogliersi in ogni momento dall’accordo perfezionato” (cfr. T.A.R. Lombardia (Brescia) sez. II, 7 ottobre 2015 n.1254).

Non può, in proposito, neppure giovare la dichiarazione unilaterale con cui l’ausiliaria si è obbligata a mettere a disposizione i requisiti “per tutta la durata dell’appalto”, dal momento che la pattuizione congiuntamente sottoscritta contempla espressamente la clausola di “recesso”, mentre sul punto non deve sussistere alcuna ambiguità interpretativa tale da esporre la stazione appaltante al rischio di non poter contare sulle prestazioni dell’ausiliario, essendo la chiara determinazione del contenuto del contratto di avvalimento è strettamente funzionale alle esigenze di certezza dell’amministrazione;

Il ricorso viene accolto, viene dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria e disposto il subentro nel contratto in favore della ricorrente, poiché la stessa era l’unica altra concorrente in gara.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).