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Richiesta di certificati di esecuzione contenenti graduazioni di giudizio. Clausola nulla.

Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 09/10/2019, n.1538

I certificati richiesti dalla Stazione Appaltante richiedevano  indicazione dell’esito degli appalti eseguiti secondo la seguente graduazione: Eccellente, Ottimo, Buono, Sufficiente.

Una clausola di questo tipo è nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016.

La ricorrente principale, tra i vari motivi, deduce l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato in quanto sostiene che il raggruppamento aggiudicatario meritava di essere escluso dalla procedura di gara per mancata produzione dei certificati di regolare esecuzione del servizio contenenti la dicitura di graduazione del livello di svolgimento dello stesso (da eccellente a sufficiente) .

Il Disciplinare di gara prevedeva infatti :

che i concorrenti devono avere una “esperienza maturata nel servizio specifico (…) di almeno 2 anni attestati mediante produzione di certificati rilasciati dalle stazioni appaltanti con indicazione dell’esito degli appalti secondo la seguente graduazione: Eccellente, Ottimo, Buono, Sufficiente. Non saranno presi in considerazione ulteriori specificazioni e sarà considerato assente il certificato non riportante alcuna graduazione.” e, poi, consequenzialmente, che “Il mancato possesso, anche di uno solo dei requisiti richiesti, così come sopra dettagliato, determina l’esclusione dalla gara.”.

L’operato della Stazione Appaltante resistente, che invece di escludere l’aggiudicataria ha attivato il soccorso istruttorio per tale documentazione, è stato dunque illegittimo.

Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 09/10/2019, n.1538 respinge il ricorso.

In primo luogo il Collegio osserva che, in conformità al principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016, le Stazioni Appaltanti non possono richiedere mezzi di prova diversi da quelli di cui all’articolo 86 del Codice e dell’Allegato XVII.

Poiché l’All. XVII, parte II, alla lettera a), punto ii), prescrive che la dimostrazione in questione possa essere fornita mediante “un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati”, le attestazioni fornite dall’ATI aggiudicataria contengono tutti i suddetti elementi.

L’ ordinanza cautelare n. 131/2019, relativa al presente caso, aveva evidenziato questo orientamento, in quanto “non vi è dubbio circa il fatto che i certificati rilasciati da altre stazioni appaltanti attestanti il servizio svolto nell’ambito del servizio oggetto del presente appalto, richiesti dall’articolo 3, lettera e), del Disciplinare di gara, non potessero essere comprensivi di un giudizio circa la qualità del servizio svolto, come già statuito da questa Sezione con l’ordinanza cautelare n. 618/2018 citata da parte resistente, in quanto ciò realizzerebbe un’ipotesi di nullità della prescrizione del Disciplinare per violazione del principio di tassatività delle ipotesi di esclusione dalle gare pubbliche ex articolo 83, comma 8, e di quanto disposto dall’Allegato XVII Parte II^ lett. ii) del D. Lgs. n. 50/2016”.

Le  previsioni del Disciplinare di gara sono dunque nulle.

Infatti, non vi può essere dubbio circa il fatto che i requisiti di cui all’articolo 3 del Disciplinare di Gara sono previsti a pena di esclusione e che, dunque, gli attestati richiesti dalla Stazione Appaltante non potevano recare, contrariamente al tenore letterale della lettera e) del predetto articolo 3, la graduazione del servizio, in quanto tale prescrizione, nella parte in cui richiede una graduazione dell’esito dell’appalto, è nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016.

Né ha alcun pregio la tesi della ricorrente principale secondo cui “la Stazione appaltante ha pertanto illegittimamente utilizzato l’istituto del soccorso istruttorio per modificare i contenuti delle certificazioni, o meglio sostituire le certificazioni con altre conformi al dettato del Disciplinare di Gara”, atteso che l’utilizzo del soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante è stato legittimo in quanto, acclarata la carenza documentale delle attestazioni relative ai servizi prestati, attestazioni che sono relative, per quanto detto sopra, al possesso del requisito (e non attengono ad elementi relativi all’offerta tecnica o economica), era preciso onere della Stazione Appaltante richiedere la predetta documentazione, attesa la chiara previsione dell’articolo 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016.  

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).