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Raggruppamento verticale che verticale non è!

Consiglio di Stato sez. III, 21 gennaio 2019, n. 517

Raggruppamento verticale che verticale non è!

Ecco la delimitazione del confine a cura del Consiglio di Stato sez. III, 21 gennaio 2019, n. 517.

“Occorre preventivamente rilevare che la decisione del TAR si fonda sull’interpretazione letterale dell’art. 48 comma 2, del codice degli appalti, sganciata dalla lettura della norma con la sua ratio e dal contesto di riferimento.

Come ha correttamente ricordato l’appellante, la giurisprudenza ha da tempo sottolineato l’inadeguatezza dell’interpretazione meramente letterale ponendo l’accento sulla rilevanza della ricerca della ratio della norma (Cons. Stato, Sez. IV 30/06/2017, n. 3233, idem Consiglio di Stato, sez. IV, 11/02/2016, n. 606; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 08/05/2015, n. 374 Cassazione civile, sez. I, 04/04/2014, n. 7981) che consente l’interpretazione della disposizione nel contesto dell’ordinamento.

La norma, infatti, non costituisce “una monade” sganciata dalle altre norme, da leggersi in modo atomistico, ma va letta all’interno della disciplina di settore accertando quale è la sua ratio e, quindi, quale è la funzione che essa svolge all’interno del complesso normativo.

L’interpretazione seguita dal TAR contrasta con la giurisprudenza (anche di questa Sezione) e non può essere condivisa dal Collegio.

La sentenza della Sezione Quinta di questo Consiglio di Stato del 4 gennaio 2018, n. 51 ha ricostruito la distinzione tra ATI orizzontale e verticale – partendo dalla decisione dell’Adunanza Plenaria 13 giugno 2012 n. 22.

In tale decisione è stato affermato che deve respingersi la tesi che “deduce” la pretesa natura “di raggruppamento temporaneo di tipo verticale. … “dalla mancanza di omogeneità delle prestazioni erogate dalle imprese partecipanti al raggruppamento”… “ E ciò in quanto “Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, ha chiarito: “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali – oggi enunciata sul piano legislativo dall’art. 37, commi 1 e 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce) – poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto dell’appalto…”. Il testuale riferimento legislativo al «tipo» di prestazione (e non alla prestazione concretamente svolta, e così ad un concetto astratto piuttosto che concreto) va inteso, insomma, nel senso che ciascun operatore economico dev’essere in grado, per le competenze possedute, di partecipare all’esecuzione dell’unica prestazione; quest’ultima, poi, altro non può essere che la prestazione oggetto del servizio da affidare (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2013, n. 2093) e le competenze non possono essere che quelle richieste dal bando di gara. Ciò significa… che la diversità delle prestazioni, tale da escludere il carattere orizzontale del raggruppamento, ricorre solo se ciascuna delle imprese possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all’esecuzione di un’attività non corrispondente a quella oggetto del contratto”.

Tali principi sono stati affermati anche da questa Sezione in più occasioni (cfr. Cons. Stato, Sez. Terza, 24 maggio 2017 n. 2452; 8 ottobre 2018 n. 5765; 18 gennaio 2018 n. 310; n. 2952/2016): più volte questa Sezione ha ritenuto che la mera scomposizione qualitativa interna dell’ATI è compatibile con l’istituto dell’ATI orizzontale e non vale ad identificare un’ATI verticale, per quale occorre, invece, una differente spendita del possesso dei requisiti di qualificazione (Cons. Stato, Sez. Terza n. 5765/2018, cit.).

Va quindi ribadito che ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori – nel caso di ATI verticali – di competenze distinte e differenti (che vengono riunite ai fini della qualificazione per una determinata gara).

L’oggetto dell’appalto deve riguardare prestazioni e tipologie di servizi effettivamente autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono secondo la stazione appaltante, valore secondario.

Ed infatti, nel caso di ATI verticale, la stazione appaltante deve individuare le prestazioni principali e secondarie da ripartire all’interno dell’associazione tra i suoi componenti, non potendo consentire all’autonomia delle parti privati la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali.

Nel caso di specie, nessuno dei due aspetti ricorre: non sussiste il requisito della disomogeneità e della differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento, in quanto i due soggetti che ne fanno parte dispongono entrambi dei requisiti di qualificazione richiesti.

Neppure ricorre l’autonomia delle prestazioni oggetto di gara: la procedura in questione attiene ad un’unica ed unitaria tipologia di servizio “il noleggio, con gestione full service di dispositivi” come indicato nel Capitolato Speciale di Appalto, la cui esecuzione richiede la sommatoria di varie operazioni, che non sono però suscettibili di dar luogo ad autonomi servizi o ad attività prestazioni differenziabili, tra le quali individuare una gerarchia di valore ed una diversificazione in termini di principalità ed accessorietà.

L’oggetto del contratto è unitario e l’indicazione delle parti materiali dell’unico complesso servizio oggetto di gara, quali sono la distribuzione del guardaroba o la gestione dell’attività attraverso mezzi informatici, costituisce la mera risposta fornita dalle ditte partecipanti al raggruppamento alla prescrizione contenuta nel disciplinare di gara (art. 2, pag. 5) che imponeva ai partecipanti al raggruppamento di indicare le “parti” (e non le “quote” come correttamente rilevato dall’appellante) del servizio che concretamente avrebbero svolto, indicazione necessaria alla stazione appaltante – in applicazione del principio del buon andamento dell’attività amministrativa – per poter operare le necessarie verifiche al fine di evitare il rischio dell’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità necessarie, che non assicurano la garanzia di un livello di prestazione adeguato all’interno di ciascuna fase di svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato A.P. n. 22/2012, cit.).

In sostanza, quindi, la ripartizione dichiarata dalle componenti dell’ATI non integra i presupposti per la qualificazione del raggruppamento come “verticale”, ma costituisce soltanto la risposta alla richiesta contenuta nel disciplinare di indicazione delle parti di servizio svolte da ciascuna di esse“.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it