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Prima i prodotti italiani !

Tar Friuli Venezia Giulia , Sez. I , 10/ 07 /2019 , n. 311

Significativa la Sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia , Sez. I , 10/ 07 /2019 , n. 311 su servizio a ridotto impatto ambientale di ristorazione della mensa comunale, della casa di riposo – centro semi-direzionale diurno.

La sentenza, infatti, nell’accogliere il ricorso incidentale dell’aggiudicataria , sancisce  la legittimità delle prescrizioni della lex specialis in ordine alla provenienza italiana dei prodotti ( clausole comunque non impugnate ) .

La ricorrente principale , infatti, doveva essere esclusa per la non conformità dei prodotti offerti alle specifiche tecniche minime del Capitolato Speciale d’Appalto.

Le specifiche tecniche in questione, costituiscono infatti  parte integrante e sostanziale del Capitolato Speciale d’Appalto , e sono state accettate incondizionatamente e senza riserve con la presentazione dell’offerta.

Era pertanto stato richiesto :

a) alla voce “Cerali e derivati – pane fresco comune” (pag. 2), che “Il pane fornito deve essere garantito di produzione italiana giornaliera”;

b) alla voce “Carni – requisiti minimi delle carni bovine” (pag. 7), che “devono provenire da bovini nati, allevati in Italia, macellati e sezionati in stabilimenti italiani autorizzati CE”;

c) alla voce “Requisiti comuni a tutte le derrate” (pag. 1), che “Ai sensi di quanto previsto dai <criteri ambientali minimi per il servizio di ristorazione collettiva e la fornitura di derrate alimentari>… il concessionario deve utilizzare per la preparazione dei pasti e fornire… prodotti provenienti da agricoltura biologica specificatamente richiesti per ogni preparazione giornaliera del menù: -… tutte le verdure surgelate…”;

d) alla voce “Altri prodotti – Miele vergine monofiore integrale” (pag. 31), che il miele stesso “Deve essere di origine esclusivamente italiana…”.

Invece i prodotti offerti risultano essere :

a) per quanto riguarda il pane esso risulta essere prodotto in Slovenia ( fuori del territorio italiano) ;

b) una parte di carni non provengono da animali “nati in Italia” dal momento che la relativa etichettatura riporta la più generale marchiatura “Nato in UE”, ovvero nati, allevati e macellati genericamente nella CEE;

c) il prodotto “punte di asparagi surgelate” risulta non biologico;

d) il prodotto “Miele millefiori bio” reca quale paese di origine l’Ungheria, il “Miele fiori d’arancio bio” risulta “non originario della CE” e, nello specifico, proviene dal Messico.

Il Tar  rileva come sia evidente che l’impresa  ha disatteso il rispetto dei requisiti essenziali minimi dei prodotti offerti e, in applicazione della disposizione di cui all’art. 21, comma 13, del Disciplinare (“In qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la commissione provvede a comunicare, tempestivamente al RUP – che procederà sempre ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del Codice – i casi di esclusione da disporre per:

… – presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative nonché irregolari, ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice, in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche;…”) avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, a nulla potendo rilevare quanto dalla medesima evidenziato nella propria replica ovvero che taluni dei prodotti sarebbero migliorativi e/o che l’Italia è comunque uno Stato dell’Unione Europea e che, in ogni caso, i suoi fornitori abituali sarebbero in grado, occorrendo, di garantirle la fornitura di carni come da prescrizioni del c.s.a..

Vero è, infatti, che, al di là della manifesta inconsistenza delle difese articolate in relazione alle carni offerte, le migliorie devono necessariamente sostanziarsi in caratteristiche superiori a quanto previsto da capitolato, ma non disattendere, eludendolo, il requisito minimo essenziale richiesto.

Paiono, dunque, eloquenti e calzanti i precedenti giurisprudenziali invocati dalla ricorrente incidentale a sostegno dei propri assunti, laddove, per l’appunto, affermano che “…le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono… a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, di talché eventuali, apprezzabile difformità registrate nell’offerta concretano una forma di <aliud pro alio>, comportante, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e, nel contempo, non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell’offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale…” (Consiglio di Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4809; in termini TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 2809 del 2018; TAR Lazio, Roma. Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016) e che “ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, che abbiano per l’Amministrazione un valore essenziale” (così ancora Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565 e TAR Umbria, 1 settembre 2017, n. 563).

Ciò basta, ad avviso del Collegio, a deprivare la ricorrente principale di qualsivoglia interesse a contestare il concreto dispiegarsi della procedura (sul quale solo ha posto la sua attenzione avendo omesso di impugnare espressamente la legge di gara), in quanto, per effetto dell’esclusione che deriva dalla presente pronuncia, rimane priva del titolo necessario per contestarne gli esiti e la legittimità della scansioni procedimentali, dovendo il suo interesse protetto essere qualificato quale interesse di “mero fatto”, non dissimile da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnarne gli atti (ex multis Consiglio di Stato n. 570 del 26 gennaio 2018; Tar Lazio – Roma, Sez. I bis, 15 maggio 2017, n. 5775).

Il ricorso incidentale viene dunque pienamente accolto.

A corredo di questa Sentenza va comunque ricordato come per i servizi di ristorazione l’articolo 144 del Codice degli appalti preveda al comma 1 come  : I servizi di ristorazione indicati nell’allegato IX sono aggiudicati secondo quanto disposto dall’ articolo 95 comma 3. La valutazione dell’offerta tecnica tiene conto, in particolare, degli aspetti relativi a fattori quali la qualità dei generi alimentari con particolare riferimento a quella di prodotti biologici, tipici e tradizionali, di quelli a denominazione protetta, nonché di quelli provenienti da sistemi di filiera corta e da operatori dell’agricoltura sociale, il rispetto delle disposizioni ambientali in materia di green economy, dei criteri ambientali minimi pertinenti di cui all’articolo 34 del presente codice e della qualità della formazione degli operatori…

Dunque la stazione appaltante non ha certamente operato scelte restrittive della concorrenza, ma si è mossa nella logica dell’articolo 144, individuando requisiti qualitativi  minimi dei prodotti (che non sono stati messi in discussione) che appaiono ragionevoli . Una sentenza dunque da rimarcare e ,personalmente, da condividere.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).