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Immodificabilità della graduatoria anche in caso di confronto a coppie

Consiglio di Stato, Sez. V, 09 / 07 / 2019 , n.4789

In una gara per affidamento di servizi di architettura ed ingegneria un R.T.P. viene escluso ,nella fase tra la  proposta di aggiudicazione e l’ aggiudicazione definitiva ,per mancanza dei requisiti richiesti.

In primo grado il ricorso avverso l’esclusione viene respinto .

Consiglio di Stato, Sez. V, 09 / 07 / 2019 , n.4789 conferma la Sentenza di primo grado.

A parere di chi scrive la parte più significativa della Sentenza riguarda  il secondo motivo di appello  che, nella prospettiva dell’appellante, potrebbe condurre all’annullamento dell’intera procedura, riguardando l’asserita alterazione della platea dei concorrenti per effetto dell’esclusione di taluni degli stessi successivamente all’aggiudicazione, specie allorchè il parametro di valutazione era quello del confronto a coppie.

Il motivo viene dichiarato infondato, ed il Consiglio di Stato conferma il principio dell’immodificabilità della graduatoria anche per le procedure espletate con il criterio dell’offerta economicamente più vantagiosa, con utilizzo del confronto a coppie.

Secondo il Consiglio di Stato  l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (riproducendo la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006) stabilisce che ogni variazione interveniente, anche in conseguenza di una pronunzia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Tale disposizione, espressiva del generale principio della immodificabilità della graduatoria (con conseguente irrilevanza delle sopravvenienze), trova applicazione anche nel caso del c.d. confronto a coppie, ove la graduatoria finale viene stilata attribuendo a ciascun concorrente un punteggio finale che è pari alla media dei punteggi dallo stesso riportati all’esito dell’insieme dei confronti con gli altri concorrenti ed operando la “normalizzazione” al valore “uno” in relazione al concorrente che abbia riportato il punteggio più alto (in termini Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847).

Il riferimento a Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847  appare particolarmente significativo, in quanto in quella sentenza era stato stabilito :

5.1.2. In conclusione, risulta destituita di fondamento la tesi dell’appellante secondo cui il principio di immodificabilità della graduatoria opererebbe soltanto in caso di criteri di determinazione automatici e non anche in caso di criteri rimessi alla valutazione discrezionale da parte delle competenti Commissioni.

5.1.3. Neppure può giungersi a conclusioni diverse da quelle sin qui delineate in base all’argomento (di carattere testuale) secondo cui il disposto di cui al comma 2-bis dell’articolo 38 del previgente ‘Codice’ non potrebbe essere riferito alle ipotesi (quale quella che qui ricorre) in cui la Commissione abbia proceduto attraverso il criterio del c.d. ‘confronto a coppie’.

 Al riguardo si osserva:

– che, ai sensi della più volte richiamata disposizione, è esclusa la rilevanza delle sopravvenienze “ai fini del calcolo di medie nella procedura [omissis]”;

– che, nel caso del c.d. confronto a coppie, la graduatoria finale viene appunto stilata attribuendo a ciascun concorrente un punteggio finale che è pari alla media dei punteggi dallo stesso riportati all’esito dell’insieme dei confronti con gli altri concorrenti e operando la ‘normalizzazione’ al valore ‘uno’ in relazione al concorrente che abbia riportato il punteggio più alto;

– che, in definitiva, non sussiste alcun impedimento di ordine testuale per negare che il principio di cui al comma 2-bis dell’articolo 38, cit., in quanto riferito alle “medie nella procedura” non potrebbe trovare applicazione nel caso di valutazione attraverso il criterio del c.d. ‘confronto a coppie’.

Alla luce della sentenza odierna sembra dunque ragionevole affermare come il principio della immodificabilità della graduatoria ( secondo l’articolo 95 comma 15 del Codice ) debba valere anche nel caso delle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa , con punteggi attribuiti mediante confronto a coppie.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).