Elvis Cavalleri
Il Tar Sicilia, Catania, sez. III, 31 gennaio 2018, n. 262, ci fornisce un perfetto riassunto sulla tematica relativa all’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale. E disattende certa giurisprudenza che ritiene che l’obbligo di indicazione di detti oneri sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio (Cfr. questo nostro articolo sul tema, e di medesimo tenore questo) – rispettivamente Tar Umbria, Perugia, sez. I, 22 gennaio 2018, n. 56 e Tar Toscana, Firenze, Sez. I, 14 dicembre 2017, n. 1566).
“Nel vigore della normativa precedente al d. lgs. 50/2016 (disposizione, quest’ultima, non applicabile al caso in esame, definito anteriormente alla sua entrata in vigore) si sono pronunciate:
– Corte giust. UE sez. VI, 10 novembre 2016, C-162/16, secondo cui «il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice»;
– Corte giust. UE, 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, secondo cui «Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice»;
– Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19, secondo cui <<Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, qualora l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata ma sia assodato che sostanzialmente l’offerta abbia tenuto conto dei costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio>>;
– Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 30 secondo cui «E’ illegittima l’esclusione dell’impresa che non abbia indicato nella propria offerta economica gli oneri della sicurezza aziendale, ove la stessa non sia stata invitata dalla stazione appaltante a regolarizzare l’offerta, nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio al cospetto dalla loro mancata predeterminazione negli atti di gara».
Questa Sezione interna, con decisioni numeri 3217 del 12/12/2016 e 3164 del 6/12/2016, accomunate dalla circostanza che si trattava di gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del d.lg. 18 aprile 2016, n. 50 per le quali l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non era stato specificato dalla legge di gara, ha ritenuto illegittima l’esclusione del concorrente in carenza di previo invito a regolarizzazione dell’offerta; mentre con più recente decisione n. 1981/2017 ha ritenuto corretto l’operato della Commissione di gara, che ha escluso una ditta per non avere la stessa indicato i costi relativi alla sicurezza di cui all’art. 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (c.d. costi per la sicurezza aziendale), ma ciò in quanto l’obbligatorietà dell’indicazione dei costi in questione era stata imposta espressamente dal disciplinare di gara.
Venendo al caso in questione, non risultando dall’esame della documentazione prodotta in giudizio che il bando avesse imposto l’indicazione dei costi per la sicurezza aziendale, non poteva pervenirsi ad alcuna esclusione”.
